Отказ в принятии банковской гарантии

1041
Банковская гарантия давно себя зарекомендовала, однако по-прежнему существуют сложные моменты ее применения. Рассмотрим типичные ошибки участников закупки, заказчиков и банков, вступающих в правоотношения, связанные с использованием банковской гарантии и отказом в ее принятии.

Из этой статьи вы узнаете:

  • получение банковской гарантии;
  • срок действия банковской гарантии;
  • отказ в принятии банковской гарантии;
  • основания для отказа в приеме банковской гарантии;
  • типичные ошибки участников закупки, заказчиков и банков при использовании банковской гарантии.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии банковских гарантий закреплен ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе. Также стоит указать на то, что заказчику, отказывающему в приеме БГ, необходимо совершить следующие действия:

  • проинформировать в письменной форме или в форме электронного документа об отказе лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа, — в срок, не превышающий 3 рабочих дней со дня поступления БГ (ч. 7 ст. 45 Закона о КС),
  • сформировать и включить в реестр БГ сведения об отказе — в те же сроки (п. 12 постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005).

При этом согласно п. 17 Постановления № 1005 сведения, представляемые заказчиком для включения в реестр, не могут отличаться от информации, направленной заказчиком лицу, предоставившему банковскую гарантию.

Нормативно не закреплено, как именно должен быть оформлен такой отказ, однако решение об отказе точно не стоит принимать комиссии по осуществлению закупок — это должен сделать заказчик.

Стоит обратить внимание на то, что ГК РФ оставляет гаранту и принципалу значительную свободу в выборе тех или иных условий БГ (в частности, ст. 371, 372, 377 ГК РФ). Однако как Законом о КС, так и Постановлением № 1005 в редакции постановления Правительства РФ от 09.12.2014 № 1339 эта свобода в значительной степени ограничена с акцентом на интересах бенефициара. Как показало исследование, зачастую именно такой, «специальный» характер БГ, выдаваемых для нужд государственных, муниципальных закупок, не учитывается ни участником закупки, ни банком, что и приводит к отказу от приема БГ заказчиком.

В таблице отражены выявленные основания для отказа в приеме БГ, а также приведено процентное соотношение оснований отказа; при этом в ряде случаев выявлялись сразу несколько оснований, поэтому количество оснований превышает 50 шт., а сумма процентных отношений — 100%.

Таблица. Основания для отказа в приеме банковской гарантии

Основание для отказа Частота, шт. Частота, %
Некорректный перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованиями об осуществлении уплаты денежной суммы по БГ 16 32
Отсутствие в БГ условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по БГ, направленное до окончания срока действия банковской гарантии 13 26
Некорректное установление сроков действия БГ 12 24
Основание не указано 10 20
Наличие в тексте БГ технических ошибок, опечаток 7 14
Некорректные сроки уплаты денежной суммы по БГ 4 8
Наличие условия о возмещении бенефициару убытков от действий принципала 4 8
Отсутствие в БГ условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по БГ, несет гарант 4 8
Иные основания 4 8
Указание в БГ неверной денежной суммы 3 6
Наличие в БГ условия о том, что гарант не отвечает за невозврат принципалом авансовых платежей бенефициару 3 6
Включение условий об обязательном информировании гаранта бенефициаром 2 4
Нарушение требований к нумерации на всех листах БГ 1 2
Отсутствие в БГ указаний на обязательства принципала 1 2
Отсутствие в БГ указания на право заказчика по передаче права требования по БГ при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта 1 2
Отсутствие в БГ отлагательного условия, предусматривающего заключение договора предоставления БГ по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении 1 2

Отдельно обратимся к некоторым из перечисленных оснований.

Если, к примеру, взять некорректный перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованиями об осуществлении уплаты денежной суммы по БГ, то в ходе исследования были выявлены его всевозможные вариации. Банки упоминают и контракт, и оригинал БГ, и расчеты суммы выплаты. При этом Постановлением № 1005 этот перечень утвержден исчерпывающим образом, а редакцией Постановления от 09.12.2014 № 1339 был введен прямой запрет на требование о представлении заказчиком гаранту документов, не включенных в перечень.

Неверное установление момента окончания срока действия БГ может быть связано с неточным пониманием участником закупки объемов обязательств, которые обеспечиваются. Действительно, одним из дискуссионных вопросов остается возможность обеспечивать гарантийные обязательства, которые могут быть весьма продолжительными. Так, в письме от 31.12.2014 № Д28и-2865 Минэкономразвития России выразило мнение о том, что обязательства исполнения контракта распространяются исключительно на срок действия контракта, а гарантийные обязательства по предмету исполненного контракта регулируются гражданским законодательством и не требуют дополнительного обеспечения со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случаев, предусмотренных контрактом.

Стоит отметить, что в силу требований ст. 425 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор же, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства. Поэтому можно утверждать, что окончание срока действия контракта в общем случае позволит продолжить гарантийные обязательства, и, следовательно, появится необходимость их обеспечения. Непосредственно же Законом о контрактной системе какого-либо деления обязательств «по видам» не предусмотрено, а гарантийные обязательства поименованы в числе тех, за нарушение которых должна быть предусмотрена ответственность поставщика, исполнителя, подрядчика (ч. 6 ст. 34 Закона о контрактной системе). Подобные выводы сделаны и Минфином России в письме от 02.07.2014 № 02-02-07/32132.

В этой связи участникам закупки стоит обратить отдельное внимание на окончание срока действия БГ.

В одной из изученных БГ было обнаружено условие о том, что «…обязательства гаранта перед бенефициаром по настоящей БГ прекращаются в случае прекращения действия государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон государственного контракта по иным обстоятельствам». Очевидно, что такое условие противоречит ст. 378 ГК РФ, устанавливающей основания для прекращения БГ.

Самостоятельным вопросом остается начало срока действия БГ. В силу ст. 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. То есть в общем случае гарантом могут быть предусмотрены какие-либо отлагательные условия либо сроки более поздние по отношению к моменту выдачи БГ, что, безусловно, способно ставить под удар интересы заказчика. Так, гарант, может оговаривать какие-либо действия заказчика, которые тот должен совершить, чтобы БГ начала свое действие. При этом не только может возрасти «нагрузка» на заказчика, но и сама БГ может оказаться оспариваемой, как это случилось в рамках дела № А40-46258/ 09-10-313 (банком была выдана БГ, действие которой начиналось после получения аванса принципалом).

Некоторыми экспертами в качестве ответа на вопрос о начале действия БГ приводятся требования п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона о КС об отлагательном условии: БГ должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. По мнению же автора, это требование имеет иное значение.

Обращает внимание на себя тот факт, что достаточно высок процент заказчиков, которые в нарушение требований уже упоминавшейся ч. 7 ст. 45 Закона о КС не указали в своих решениях причин отказа в приеме БГ.

Спорным видится следующее основание для отказа в приеме БГ, обнаруженное в той или иной интерпретации сразу в нескольких решениях заказчиков: «указанный срок возмещения гарантом в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) принципалом своих обязательств по контракту в соответствии с условиями настоящей банковской гарантии и контракта „в течение 10 рабочих дней“ противоречит ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе».

Cрок выплаты по БГ прямо не установлен ни Законом о контрактной системе, ни Постановлением № 1005. Напротив, форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по БГ, утвержденная этим Постановлением, содержит поле для указания срока оплаты «в соответствии с условиями гарантии». А требование ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе закрепляет право заказчика на бесспорное списание средств: оно, это право, может быть вовсе не предусмотрено заказчиком в документации, а будучи предусмотренным, может быть не использовано.

Наличие условия о возмещении бенефициару убытков от действий принципала в БГ существенным образом искажает саму суть этого обеспечительного инструмента. В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 15 ГК РФ  под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Специфика же БГ как инструмента обеспечения обязательства и состоит в том, что не требует фиксации каких-либо последствий нарушения порядка исполнения обязательств: для получения выплаты по БГ достаточно наступления случая такого нарушения, что и делает БГ столь привлекательной и относительно эффективной.

Сложно говорить о том, случайно или умышленно банками включаются в БГ такие «условия». В результате исследования, как видно из таблицы, было обнаружено 4 случая отказа в принятии БГ по этому основанию, и все эти случаи касались БГ, выданных одним и тем же банком — ОАО «Объединенный Кредитный Банк».

В отношении наличия в БГ условия о том, что гарант не отвечает за невозврат принципалом авансовых платежей бенефициару, стоит сказать лишь следующее: оно может быть применено лишь в случае, если контрактом предусмотрена выплата аванса, — см. абз. 2 Перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по БГ.

Нарушение требований к нумерации на всех листах БГ — «техническое» требование, которое появилось лишь во второй редакции Постановления № 1005. Участникам закупки и заказчикам стоит обратить на него пристальное внимание, т. к.какая-то часть БГ оформляется именно в письменной форме на бумажном носителе.

Таким образом, у участника закупки по-прежнему велик риск отказа от приема представленной им БГ вследствие совершения как технических, так и принципиальных ошибок. Безусловно, можно говорить и о небрежности банков, такие ошибки допускающих вольно или невольно. Высокое внимание участников закупки и заказчиков к составу БГ позволит в конечном итоге повысить «качество» этого финансового инструмента.

Отказ в принятии банковской гарантии

О других важных вопросах по банковской гарантии вы можете узнать, подписавшись на  журнал "Госзаказ в вопросах и ответах"



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Мероприятия

Мероприятия

Проверь свои знания и приобрети новые

Посмотреть

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Опрос

Обращались ли вы в консалтинговые фирмы для решения вопросов по закупкам?

  • Да, опыт положительный 25%
  • Да, опыт отрицательный / Нет, справляемся сами 50%
  • Писали только официальные запросы в Минэкономразвития 25%
Другие опросы

Рассылка



Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции сайта. Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Номер свидетельства ЭЛ №ФС77-42679 от 16.11.2010.




  • Мы в соцсетях
Самый полный банк информации для специалистов по закупкам!

Зарегистрируйтесь и получите бесплатный доступ к полному банку информации в сфере закупок на территории РФ (к самым важным новостям в сфере госзакупок).

Каждый день на портале pro-goszakaz.ru последние новости, решения проблемных вопросов, полезные статьи, шаблоны документов и многое другое.

А Вам подарок! После регистрации Вы получите доступ к лучшим видеотренингам по теме государственных закупок



У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Портал для специалистов в сфере закупок!

Чтобы скачать этот документ - необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

После регистрации Вы получите в подарок запись вебинара «Ключевые проблемы в сфере госзакупок в 2016 году и их решения!»


 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Портал для специалистов в сфере закупок!

Чтобы скачать этот документ - необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

После регистрации Вы получите в подарок - доступ к самым интересным видеотренингам по теме госзакупок в


 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль