Что заказчик делать не вправе: практика по спорным моментам Закона № 223-ФЗ

1326
Рассмотрим на примерах административной практики основные спорные моменты применения Закона № 223, например, вправе ли вы требовать от участника банковскую гарантию крупнейшего банка, должен ли участник платить за услуги электронной площадки и многое другое.

На сегодняшний момент закупочная деятельность в России представляет собой весьма сложный процесс, требующий правильного понимания и исполнения требований закона. Однако многочисленные правовые акты в сфере закупок зачастую содержат лишь общие нормы, буквальное прочтение которых иногда не дает ответов на вопросы, возникающие на практике как у заказчиков, так у поставщиков. Особенно часто с этим сталкиваются субъекты Закона № 223-ФЗ, закупки которых урегулированы лишь в форме ключевых принципов и требований, а не в виде совокупности алгоритмов отдельных процедур. Если вы столкнулись с проблемами в понимании сути законодательства, на помощь вам могут прийти ключевые решения антимонопольных органов и прецедентные решения арбитражных судов. На первой категории документов мы и остановимся, выделив в содержании таких решений ответы на остро стоящие вопросы по организации и проведению закупок.

Плата за участие в закупке в электронной форме

Закупка в электронной форме проводится на электронной площадке, услуги которой оплачиваются участниками данной закупки. Решением ФАС России от 28.07.2015 № 223ФЗ-181/15 было подтверждено, что взимание такой платы в рамках электронных закупок, проводимых по Закону № 223-ФЗ, легально и не является ограничением конкуренции.

Как указано в названном решении, в соответствии с п. 1 ст. 426 Гражданского кодекса РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

При этом согласно п. 2 ст. 426 Гражданского кодекса РФ цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Если оператором электронной площадки применяются равные цены и иные условия договора в отношении отдельных заказчиков и участников закупочных процедур и оператор необоснованно не отказывает в регистрации и авторизации на площадке тому, кто желает на ней зарегистрироваться, это значит, что установление оператором площадки платы за участие в процедуре закупки не противоречит законодательству Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Такое решение продолжает практику системного подхода к регулированию электронных закупок, упоминание о которых в Законе № 223-ФЗ пока что отсутствует. Ранее, в частности, в решении Свердловского УФАС № 56-А от 15.10.2012 была сформулирована правовая позиция о том, что недопуск к закупке в электронной форме тех поставщиков, которые не зарегистрированы на соответствующей ЭТП, не является нарушением антимонопольного законодательства.

Банковская гарантия от «надежных» банков

Согласно правовой позиции антимонопольного органа оспоримым является требование заказчика об обеспечении заявок на участие в закупках такими банковскими гарантиями, которые выданы лишь крупнейшими по уровню капитализации банками. Указанная позиция подробно освещена в решении Московского УФАС России от 13.03.2015 по делу № 1-00-350/77–15.

Это дело были инициировано жалобой поставщика на отклонение его заявки по мотивам несоответствия требованию о «финансовом обеспечении участников открытого конкурса». В ходе рассмотрения жалобы комиссия УФАС учла, что заказчиком в протоколе не было раскрыто и конкретизировано, каким именно пунктам конкурсной документации не соответствует банковская гарантия, предоставленная заявителем в качестве требуемого обеспечения его заявки на участие в конкурсе. Как пояснил заказчик, эта заявка была признана не соответствующей требованиям документации по следующему показателю: «произведение собственного капитала на коэффициент достаточности капитала должно быть не менее 3 млрд рублей по данным последней отчетности». Заказчик пояснил также, что данному требованию соответствуют не все кредитные организации, а лишь крупнейшие по капитализации банки (топ-40).

УФАС в ходе рассмотрения дела было учтено, что «в рассматриваемом случае банковская гарантия должна была обеспечить лишь участие (заявку), но не обязательства контрагента перед заказчиком в рамках заключаемого и исполняемого договора». Кроме того, антимонопольным органом не выявлено правовых оснований для установления требований по критерию капитализации к банку-гаранту, поскольку действующее гражданское законодательство таких требований не предусматривает. На основании этого комиссия УФАС пришла к выводу о том, что ограничение количества банков, удовлетворяющих требованиям заказчика по капитализации, могло привести к ограничению конкуренции на торгах, поскольку на его участников, не являющихся профессиональными участниками на рынке банковских услуг, фактически была возложена функция по проверке уровня капитализации банков.

По итогам рассмотрения данного дела антимонопольный орган признал поступившую жалобу обоснованной, а в действиях заказчика — нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ (запрет на дискриминацию и необоснованное ограничение конкуренции). Однако обязательного предписания антимонопольный орган так и не выдал, по причине того, что заказчиком уже был заключен договор по итогам проведенного конкурса.

Подтверждение соответствия требованиям заказчика

Решением Московского УФАС России от 16.04.2015 № 1-00-457/77–15 была подтверждена правовая позиция, согласно которой каждое требование, предъявляемое заказчиком к поставщику и его продукции, правомерно лишь при одновременном соблюдении по крайней мере следующих двух условий:

  • требование установлено в закупочной документации;
  • в закупочной документации установлен порядок подтверждения соответствия данному требованию.

В рамках оспариваемой в деле № 1-00-457/77–15 закупки заявителю было отказано в допуске к открытому запросу котировок на том основании, что в его заявке отсутствовали сведения о маркировке предлагаемой к поставке продукции товарным знаком. При этом антимонопольным органом было выявлено наличие требований к продукции в техническом задании опубликованной закупочной документации. В частности, были установлены требования о том, что «поставляемые товары должны быть изготовленными под зарегистрированными товарными знаками».

Однако после изучения закупочной документации комиссия УФАС пришла к выводу о том, что в документации отсутствует информация о том, каким именно образом подтверждается соответствие предлагаемой к поставке продукции указанному требованию. Таким образом, антимонопольным органом было установлено нарушение ч. 6 ст. 3 Закона № 223-ФЗ (запрет на предъявления к участникам закупок требований по критериям и в порядке, которые не указаны в документации по закупке).

В связи с вышеизложенным было принято решение о признании жалобы обоснованной, заказчику выдано обязательное для исполнения предписание. Кроме того, материалы данного дела были переданы для рассмотрения вопроса о привлечении к ответственности, установленной ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ (запрет на предъявление требований к закупаемой продукции по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке).

Ранее аналогичная правовая позиция была сформулирована, в частности, в решении Санкт-Петербургского УФАС по делу № Т10-73/13 от 29.04.2013.

Требования к опыту

Помимо прочих текущих вопросов закупочной деятельности отдельного внимания заслуживает и рассмотрение вопроса о том, может ли требование о наличии опыта проведения работ участников закупки выходить за рамки предмета объявленной закупки.

Решение Московского УФАС России от 25.03.2015 № 1-00-401/77–15 касалось жалобы на действия заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ. По мнению заявителя, заказчик неправомерно отклонил его заявку как несоответствующую требованиям документации в части опыта исполнителя. Хотя данная жалоба была признана необоснованной, комиссия УФАС выразила важное мнение о том, что «установление требования о наличии опыта проведения работ по реконструкции ж/д вокзалов или реконструкции действующих станций метрополитенов при проведении аукциона на выполнение работ по благоустройству вестибюлей станций метрополитена и подземных пешеходных переходов, прилегающих к ним, содержит признаки нарушения ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ „О защите конкуренции“ (запрет на недопущение, ограничение или устранение конкуренции)».

В связи с наличием признаков такого нарушения антимонопольным органом было принято решение о передаче в ответственное подразделение УФАС для установления наличия или отсутствия признаков нарушения организатором аукциона требований антимонопольного законодательства. Тем самым антимонопольный орган признал, что опыт опыту рознь и важно оценивать в данном критерии именно сопоставимые по характеру работы.

Победа ненадлежащей заявки

Решением Санкт-Петербургского УФАС от 15.06.2015 по жалобе № Т02-253/15 была подтверждена позиция о том, что незаконно объявлять победителем участника, который подал заявку, не соответствующую требованием закупочной документации.

По результатам рассмотрения названной жалобы на действия закупочной комиссии заказчика при проведении запроса предложений комиссия УФАС установила, что согласно закупочной документации критериями оценки и сопоставления заявок являются цена договора, а также квалификация и опыт участников закупки. В соответствии с опубликованным заказчиком отчетом об оценке участников по критерию «квалификация и опыт участников» заявке участника, признанного победителем запроса предложений, было присвоено максимальное количество баллов.

Вместе с тем УФАС было установлено, что в оспариваемой заявке победителя не содержалось обязательного приложения к справке об опыте выполнения договоров, а именно: копий таких договоров с приложениями, подтверждающими состав поставок (спецификаций с указанием ГОСТ, ТУ), а также документов, подтверждающих исполнение данных поставок с подтверждением стоимости (счета-фактуры, товарные накладные), с указанием отсутствия рекламаций по этим договорам. В связи с этим антимонопольный орган пришел к выводу о том, что такой заявке было неправомерно присвоено первое место.

Комиссия УФАС усмотрела в действиях закупочной комиссии заказчика нарушения требований ч. 1 и 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ. Нарушение выражалось в несоответствии баллов по критерию «квалификация и опыт участников» победителя запроса предложений реальному опыту заказчика (путем присвоения максимального количества баллов по вышеуказанному критерию). Также антимонопольным органом выявлено в действиях закупочной комиссии нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в присвоении максимального количества баллов заявке победителя, не соответствующей требованиям, установленным закупочной документацией.

Организатору закупки выдано обязательное для исполнения предписание об устранении вышеуказанных нарушений, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении должностного лица заказчика.

Решениями Свердловского УФАС № 39-А от 22.03.2013 и № 132-А от 04.10.2013 ранее была подтверждена аналогичная правовая позиция по смежному вопросу о невозможности признать победителем участника, которым не были предложены лучшие условия исполнения договора.

Реестр недобросовестных поставщиков

Наконец, живой интерес у отдельных участников закупок вызывает вопрос о том, как избежать включения в реестр недобросовестных поставщиков. Поможет выработать оптимальную позицию знакомство с заключением Санкт-Петербургского УФАС России от 10.04.2015 № 02/8483. В данном заключении описывается ситуация, в которой организатор процедуры закупки подал в УФАС сведения в отношении недобросовестных, по его мнению, действий участника открытого конкурса, выразившихся в уклонении от заключения договора.

Вместе с тем комиссией УФАС было установлено, что заказчиком в состав направленного в адрес победителя договора дополнительно был включен раздел, отсутствующий в составе опубликованной закупочной документации. В связи с чем победитель конкурса фактически был лишен возможности заключить договор в установленный документацией срок и на условиях, содержащихся в его заявке.

Следует подчеркнуть, что в ходе рассмотрения дела УФАС были представлены многочисленные доказательства того, что победитель конкурса надлежащим уведомлял заказчика о наличии у победителя объективных препятствий к заключению договора по итогам проведенного открытого конкурса.

На основании указанных фактов антимонопольный орган пришел к выводу о том, что участник конкурса, признанный заказчиком победителем, в этих условиях не может считаться уклонившимся от подписания договора по итогам проведенного конкурса.

Что заказчик делать не вправе: практика по спорным моментам Закона № 223-ФЗ

Получите квалифицированную экспертную помощь в Справочной системе "Госзаказ"



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Мероприятия

Мероприятия

Проверь свои знания и приобрети новые

Посмотреть

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Опрос

Обращались ли вы в консалтинговые фирмы для решения вопросов по закупкам?

  • Да, опыт положительный 25%
  • Да, опыт отрицательный / Нет, справляемся сами 50%
  • Писали только официальные запросы в Минэкономразвития 25%
Другие опросы

Рассылка



Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции сайта. Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Номер свидетельства ЭЛ №ФС77-42679 от 16.11.2010.




  • Мы в соцсетях
Самый полный банк информации для специалистов по закупкам!

Зарегистрируйтесь и получите бесплатный доступ к полному банку информации в сфере закупок на территории РФ (к самым важным новостям в сфере госзакупок).

Каждый день на портале pro-goszakaz.ru последние новости, решения проблемных вопросов, полезные статьи, шаблоны документов и многое другое.

А Вам подарок! После регистрации Вы получите доступ к лучшим видеотренингам по теме государственных закупок



У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Портал для специалистов в сфере закупок!

Чтобы скачать этот документ - необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

После регистрации Вы получите в подарок запись вебинара «Ключевые проблемы в сфере госзакупок в 2016 году и их решения!»


 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Портал для специалистов в сфере закупок!

Чтобы скачать этот документ - необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

После регистрации Вы получите в подарок - доступ к самым интересным видеотренингам по теме госзакупок в


 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль