Постатейные комментарии РАГС к Федеральному закону № 94-ФЗ от 21.07.2005

47994

Статья 1. Комментарий

Комментируемая статья устанавливает предметом регулирования комментируемого Закона отношения, связанные с размещением государственных и муниципальных заказов, т. е. комментируемый Закон является специальным нормативным актом. На практике это означает, что в случае правовой коллизии приоритет будут иметь положения данного Закона. Так, например, в случае рассмотрения вопроса, связанного с размещением государственных или муниципальных заказов, победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую (ст. 37 комментируемого Закона), а не наиболее высокую цену контракта (ст. 447 ГК РФ).

Другим важным моментом является то, что данным Законом проводится фактическое закрепление и создание действенного механизма для обеспечения единого экономического пространства на всей территории РФ, которое продекларировано Конституцией РФ. Это явилось необходимым, т. к. в рамках действовавшего ранее законодательства допускалось создание собственных правил и процедур размещения государственных и муниципальных заказов в различных регионах России, что приводило к искусственному ограничению конкуренции и созданию условий для не допуска "иногородних" поставщиков.

Также статьями 1 и 2 комментируемого Закона продублирован общеизвестный правовой принцип о приоритете международных договоров над национальным законодательством. Основная предпосылка этого пришла из практики правоприменения комментируемого Закона – в силу специфики предмета регулирования оказалось, что большинство специалистов, работающих в области государственных и муниципальных закупок, не имеют базового юридического образования, поэтому такое дублирование и "разжевывание" очевидных для юристов правовых норм встречается далее в тексте Закона неоднократно.

Комментируемой статьей установлены изъятия из предмета его регулирования – размещение государственного оборонного заказа, заказа на поставку материальных ценностей в государственный резерв. На момент написания комментариев эти вопросы регулируются специальными Федеральными законами – "О государственном оборонном заказе" от 27.12.1995 № 213-ФЗ и "О государственном материальном резерве" от 29.12.1994 № 79-ФЗ.

Статья 2. Комментарий

Комментируемой статьей устанавливается, что вопросы размещения государственных и муниципальных заказов, наряду с комментируемым Законом, регламентируются целым комплексом нормативных актов. К таким нормативным актам, помимо Гражданского (ГК РФ) и Бюджетного (БК РФ) кодексов Российской Федерации, относятся Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) и достаточно большое число иных Федеральных законов, в частности от 13.12.1994 № 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд", от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции", от 22.08.1996 № 126-ФЗ "О государственной поддержке кинематографии Российской Федерации". Здесь необходимо также упомянуть, что при некоторых специфических закупках к предмету регулирования могут относиться отдельные части и статьи "профильных" для данной закупки Федеральных законов. В комментируемом Законе также предусмотрено регулирование более низкого уровня – указы и распоряжения Президента РФ (только в части регулируемой п. 17 ч. 2 ст. 55 Закона), ряд постановлений и распоряжений Правительства РФ (перечень таких документов прямо предусмотрен в самом Законе), письма органа, уполномоченного на осуществление нормативного правового регулирования в сфере размещения заказов (в настоящее время это Минэкономразвития России) и документы Центрального банка РФ, устанавливающие предельный размер расчета наличными деньгами в РФ между юридическими лицами по одной сделке.

Статья 3. Комментарий

В статье дано полное и развернутое определение государственных и муниципальных нужд. Тем не менее до сих пор часто встречаются вопросы о том, распространяются ли положения комментируемого Закона на "внебюджетные" денежные поступления. Исходя из комментируемой статьи и положений БК РФ у бюджетных учреждений не существует понятия "внебюджетных" средств – все поступающие денежные средства, независимо от источника, считаются бюджетными средствами, расходование которых регламентируется комментируемым Законом.

Статья 4. Комментарий

В рамках комментируемой статьи прослеживается принципиально разный подход для органов власти, бюджетных учреждений и иных получателей средств федерального бюджета и бюджетов субъектов и органов местного самоуправления. На федеральном уровне все упомянутые субъекты являются государственными заказчиками по самому факту своего юридического статуса. На уровне региона и муниципалитета органы государственной власти и местного самоуправления также являются государственными заказчиками "по определению", а бюджетные учреждения и иные получатели бюджетов могут получить статус государственного или муниципального заказчика только в случае, если их уполномочили на размещение заказов органы государственной власти субъекта или местного самоуправления. Правовая форма передачи полномочий Законом не определена. Поэтому это может осуществляться:

через заключение договора (договоры поручения, агентские договоры, договоры о наделении функциями, о делегировании полномочий и проч.);

через ведомственный акт (распоряжение, приказ);

через акт органа, утверждающего бюджет;

через соответствующее упоминание в уставе учреждения или предприятия.

С 1 января 2008 г. к категории государственных заказчиков добавляются органы управления государственными внебюджетными фондами.

Новацией комментируемого Закона, описанной в данной статье, стало создание принципиально нового для России субъекта правоотношений в системе размещения государственных и муниципальных заказов – уполномоченного на размещение заказов органа власти. Такие органы могут быть созданы на всех уровнях бюджетной системы (федеральном, субъекта и местного самоуправления) и имеют четко установленные Законом задачи – осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, за исключением подписания государственных или муниципальных контрактов. Порядок взаимодействия уполномоченного органа на размещение заказов и государственных или муниципальных заказчиков устанавливается решением о создании такого уполномоченного органа.

Статья 5. Комментарий

В статье установлено, что под размещением заказа в комментируемом Законе подразумевается только процесс выбора поставщика (исполнителя, подрядчика) для целей удовлетворения имеющихся или возникших государственных или муниципальных нужд. Все предыдущие и последующие этапы процесса удовлетворения государственных или муниципальных нужд под нормативное определение "размещение заказа" не подпадают. Итогом размещения заказа может являться не только государственный или муниципальный контракт, но и гражданско-правовой договор. Правда, в отношении договора действует жесткое ограничение – его возможно заключать исключительно в случае сделок на сумму менее 100 тыс. руб. при закупке одноименной продукции один раз в квартал. Размещение заказа могут осуществлять только три субъекта правоотношений: государственные или муниципальные заказчики и уполномоченные на размещение заказа органы власти.

Статья 6. Комментарий

В статье регламентируются положения, касающиеся еще одного субъекта системы размещения государственных или муниципальных заказов – специализированной организации. Специализированными организациями могут быть только юридические лица, задачами которых является оказание организационно-технической поддержки в размещении государственных и муниципальных заказов.

Выбор специализированной организации может проводиться исключительно по результатам торгов или запроса котировок, с победителем которых заключается государственный или муниципальный контракт. Вне зависимости от стоимости услуг специализированной организации заключение с ней гражданско-правовых договоров не допускается.

За специализированной организацией закрепляется возможность осуществления части функций по размещению заказа путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона, причем нормативно определен закрытый перечень, расширение которого заказчиками или уполномоченными органами не допускается. К таким функциям относятся:

разработка конкурсной документации, документации об аукционе;

опубликование и размещение извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона;

направление приглашений принять участие в закрытом конкурсе или в закрытом аукционе;

иные связанные с обеспечением проведения торгов функции.

На практике отношение заказчиков и уполномоченных органов к деятельности специализированных организаций неоднозначное и варьируется от определения их как "паразитических структур" до "эффективных и профессиональных помощников".

Статья 7. Комментарий

В комментируемой статье речь идет о комиссии по размещению заказов – коллегиальном органе, который создается государственным или муниципальным заказчиком, уполномоченным органом для выполнения функций в соответствии с требованиями комментируемого Закона.

Комиссия должна быть создана до публикации извещения о торгах, запросе котировок, а также до приглашения принять участие в закрытых торгах. При этом не важно, когда именно такая комиссия создается – непосредственно до публикации извещения или задолго до этого, например в начале года. Любой подход соответствует требованиям комментируемой статьи.

Также данная статья устанавливает определенные требования к лицам, которые включаются в состав комиссий. Лица, из которых создается комиссия, должны пройти профессиональную переподготовку или повышение квалификации в области размещения заказов. Причем до 1 января 2009 г. данная норма носит рекомендательный характер, а после – обязательный: в состав комиссии должно включаться хотя бы одно лицо, прошедшее такое обучение. Здесь необходимо пояснить, что представляет собой профессиональная переподготовка и повышение квалификации. Профессиональная переподготовка – это обучение по программам свыше 500 академических часов с выдачей по результатам обучения диплома о профессиональной переподготовке государственного образца. Повышение квалификации – это обучение по программам от 100 до 500 академических часов с выдачей по результатам обучения свидетельства о повышении квалификации государственного образца. В рамках требований данной статьи все перечисленные программы должны быть в области размещения государственных и муниципальных заказов.

Состав комиссии должен быть не менее пяти человек. В составе комиссии выделяется должность председателя. На практике кроме председателя в комиссии также выделяются должности заместителя председателя и секретаря комиссии. Существует особое требование к членам комиссии при проведении так называемых творческих конкурсов (гл. 2.1 комментируемого Закона). Туда необходимо включать лиц творческих профессий, обладающих определенной квалификацией в области предмета размещаемого заказа. Причем таких лиц должно быть не менее половины от состава комиссии.

Еще одно требование к правомочности комиссии касается количества членов на заседании комиссии – их должно быть не менее половины.

Комментируемой статьей также устанавливаются ограничения по лицам, которые не могут входить в состав комиссий, а именно: контролеры в области размещения заказов, а также лица, лично заинтересованные в результатах размещения заказа. В случае если при проведении процедуры стал известен факт наличия в комиссии таких лиц, их необходимо незамедлительно заменить на других, не являющихся контролерами и не имеющих личную заинтересованность.

Статья 8. Комментарий

Комментируемая статья устанавливает требования к лицам, которые потенциально могут принять участие в размещении государственных и муниципальных заказов. Это все виды юридических лиц и любые физические лица. Таким образом, не допускается участие в размещении заказов товариществ без образования юридического лица (в практике их называют "консорциумы"), а также филиалов юридических лиц от своего имени.

Статья 9. Комментарий

В соответствии с комментируемой статьей государственный (муниципальный) контракт – это договор, заключенный заказчиком от имени РФ, субъекта РФ или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд (ч. 1).

По государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд одна сторона обязуется передать товары, выполнить работы, оказать услуги государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг (ст. 526 ГК РФ).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (п. 2 ст. 763 ГК РФ).

Государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку продукции для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном комментируемым Законом.

Заключение и исполнение государственного или муниципального контракта является одновременно и завершающим этапом процедур размещения заказа для государственных или муниципальных нужд, и собственно целью размещения заказа. Заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта (ч. 4).

Государственный контракт по своей правовой природе является гражданско-правовым договором. Поэтому контракту, с одной стороны, присущи все особенности и характеристики обычного договора, но, с другой стороны контракт обладает и рядом особенностей, не встречающихся более в гражданском обороте. Большинство таких специфических черт контракта связано с тем, что:

1) оплата по нему происходит за счет средств бюджетов, включенных в бюджетную систему РФ (ст. 10 БК РФ), а не за счет средств физического лица, подписывающего контракт, а иногда даже и не за счет средств того юридического лица, что выступает стороной по контракту;
2) одной из сторон государственного контракта обязательно должен выступать государственный заказчик, соответственно в муниципальном контракте, одна из сторон обязательно – муниципальный заказчик;
3) лицо, непосредственно заключающее контракт – сторона по контракту, не всегда является получателем товаров, работ, услуг, поставляемых (оказываемых, выполняемых) по контракту, т. к. товар будет поставляться (услуги оказываться, работы выполняться) в пользу другого лица (нескольких лиц), указанного заказчиком;
4) государственный (муниципальный) контракт может служить основой для заключения договоров поставки продукции для государственных и муниципальных нужд. Такие договоры хотя и заключаются на условиях, предусмотренных контрактом, но образуют самостоятельные сделки. При этом сам государственный или муниципальных заказчик в этих договорах не участвует, договор заключается "покупателем" продукции для государственных нужд (в терминологии параграфа 4 гл. 30 ГК РФ), этим "покупателем" в большинстве случаев является подведомственное учреждение заказчика, хотя возможны и иные комбинации. Следует особенно подчеркнуть, что такая трехсторонняя схема явным образом возможна лишь для размещения заказов на поставку товаров. По мнению авторов, эта схема не может быть использована, когда закупаются работы. Использование такой схемы при закупке услуг возможно, но требует особой осторожности при подготовке проектов контракта и договоров в части изложения прав и обязанностей сторон.

Все перечисленные особенности государственного (муниципального) контракта закономерно требуют отступления от некоторых основополагающих принципов гражданского права, таких как равенство сторон, свобода договора, во имя обеспечения наиболее стабильного и безопасного процесса заключения и надлежащего исполнения государственных и муниципальных контрактов.

В отношении порядка заключения государственного, муниципального контракта интересно то, что условия, на которых он заключается, в действительности заранее определены. Основное содержание контракта дается государственным, муниципальным заказчиком в заранее разработанном проекте контракта. Участникам размещения заказа, потенциальным контрагентам заказчика, лишь предлагается ознакомиться с текстом будущего контракта и, учитывая конкурентную борьбу, предложить некоторые, заранее не определенные условия.

Так, при размещении заказа путем проведения конкурса проект контракта должен содержать все без исключения условия, кроме тех, что являются критериями оценки, например: если срок поставки в данном конкретном случае не является критерием оценки заявок, в контракте срок поставки должен быть указан. При размещении заказов путем проведения аукциона и запроса котировок проект контракта должен содержать вообще все условия, за исключением цены. И, естественно, проект не содержит указания на контрагента заказчика и его реквизиты.

Окончательный текст контракта – итоговый вариант, формируется путем включения в проект, разработанный заказчиком, тех условий исполнения контракта, которые были предложены участником в заявке на участие в торгах или в запросе котировок. При этом в случае, если проводился конкурс, в контракт заносятся только те условия, которые были критериями оценки, никакие другие условия не могут быть внесены (заменены). А в случае, если проводился запрос котировок или аукцион, в контракт заносится лишь цена.

Срок заключения государственного (муниципального) контракта регулируется по-разному, в зависимости от способа размещения заказа и предмета размещения заказа. При этом заказчикам следует помнить, что законодательство знает два критически важных срока: срок подписания контракта победителем (торгов, запроса котировок) и собственно срок заключения контракта.

Так, по общему правилу контракт должен быть подписан обеими сторонами не позднее чем через 20 дней после завершения торгов и оформления протокола (п. 5 ст. 448 ГК РФ), но не ранее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие конкурсе, протокола аукциона. По итогам запроса котировок государственный или муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через пять дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок и не позднее чем через 20 дней со дня подписания указанного протокола (ч. 7.1. ст. 47). Конкретные сроки и ограничения представлены в табл. 1.

Таблица 1

Срок подписания контракта
победителем
Срок заключения контракта
Торги
(конкурс,
аукцион)
Устанавливается заказчиком в КД,
ДОА и должен составлять не менее
10 дней со дня подписания
протокола оценки и
сопоставления заявок на участие
в конкурсе, протокола аукциона
На поставку товаров: не позднее 20
дней со дня проведения торгов
(п. 4 ст. 528 ГК РФ) На выполнение
работ, оказание услуг: не позднее
20 дней со дня проведения торгов
или иного указанного в извещении
о проведении торгов срока
(п. 5 ст. 448 ГК РФ)
Торги
(конкурс,
аукцион)
Устанавливается заказчиком в
запросе котировок.
Устанавливается в днях со
дня подписания протокола
рассмотрения и оценки
котировочных заявок
Не ранее чем через 5 дней со дня
размещения на официальном сайте
протокола рассмотрения и оценки
котировочных заявок и не позднее
чем через 20 дней со дня
подписания указанного протокола
(ч. 7.1 ст. 47 комментируемого
Закона)

В иных случаях заключения государственного, муниципального контракта, например, при размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) применяется следующий порядок: сторона, получившая проект государственного или муниципального контракта, не позднее 30-дневного срока подписывает его и возвращает один экземпляр государственного или муниципального контракта другой стороне, а при наличии разногласий по условиям государственного или муниципального контракта в этот же срок составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным государственным или муниципальным контрактом другой стороне либо уведомляет ее об отказе от заключения государственного или муниципального контракта. Сторона, получившая государственный или муниципальный контракт с протоколом разногласий, должна в течение 30 дней рассмотреть разногласия, принять меры по их согласованию с другой стороной и известить другую сторону о принятии государственного или муниципального контракта в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий или истечении этого срока неурегулированные разногласия по государственному или муниципальному контракту, заключение которого является обязательным для одной из сторон, могут быть переданы другой стороной не позднее 30 дней на рассмотрение суда (ст. 529 ГК РФ).

Государственный, муниципальный заказчик по итогам торгов и запроса котировок подписывает контракт вторым. Это утверждение вытекает из того, что в трех-(при проведении торгов), двух-(при проведении запроса котировок)-дневный срок контракт и протокол должны быть переданы заказчиком победителю, при этом сам заказчик не может подписать контракт до истечения десяти-(при проведении торгов), пяти-(при проведении запроса котировок) -дневного срока со дня размещения последнего протокола на официальном сайте. Следовательно, заказчик передает победителю контракт неподписанным.

Одновременно заказчикам следует иметь в виду еще два ограничения по сроку заключения контрактов:

1. Заказчик не вправе заключить контракт до рассмотрения жалобы органами, уполномоченными на осуществление контроля в сфере размещения заказов. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу (ч. 5 ст. 60).
2. Государственный или муниципальный контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных в соответствии с ч. 9 ст. 17 комментируемого Закона предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов (ч. 6 ст. 60).

Часть 3 комментируемой статьи содержит перечень фактов, в случае установления одного или нескольких из которых заказчик должен отказаться от заключения контракта с победителем конкурса, аукциона или победителем в проведении запроса котировок либо при уклонении победителя конкурса, аукциона или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта с участником размещения заказа, с которым заключается такой контракт. Следует особо подчеркнуть, что отказ от заключения контракта при наличии указанных в ч. 3 фактов, есть обязанность, а не право заказчика. По поводу некоторых из перечисленных фактов надо подчеркнуть следующее:

1) в соответствии с п. 2 ст. 61 ГК РФ юридическое лицо может быть ликвидировано:

по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами, в т. ч. в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано;

по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции РФ, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении некоммерческой организацией, в т. ч. общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, деятельности, противоречащей ее уставным целям, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ;

юридическое лицо, за исключением казенного предприятия, учреждения, политической партии и религиозной организации, ликвидируется также в соответствии со ст. 65 ГК РФ вследствие признания его несостоятельным (банкротом) (п. 4 ст. 61 ГК РФ). Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо – прекратившим существование после внесения об этом записи в единый государственный реестр юридических лиц (п. 8 ст. 63 ГК РФ);

2) в соответствии со ст. 3.12 КоАП РФ административное приостановление деятельности заключается во временном прекращении деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридических лиц, их филиалов, представительств, структурных подразделений, производственных участков, а также эксплуатации агрегатов, объектов, зданий или сооружений, осуществления отдельных видов деятельности (работ), оказания услуг. Административное приостановление деятельности применяется в случае угрозы жизни или здоровью людей, возникновения эпидемии, эпизоотии, заражения (засорения) подкарантинных объектов карантинными объектами, наступления радиационной аварии или техногенной катастрофы, причинения существенного вреда состоянию или качеству окружающей среды либо в случае совершения административного правонарушения в области оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, в области противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, в области установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, в области правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в т. ч. в торговых комплексах), в области порядка управления, в области общественного порядка и общественной безопасности, а также в области градостроительной деятельности.

Административное приостановление деятельности назначается судьей только в случаях, предусмотренных КоАП РФ, на срок до девяноста суток;

3) факт предоставления участником ложных сведений послужит основанием для отказа в заключении контракта, только если ложные сведения содержатся в документах, предусмотренных ч. 3 ст. 25 или ч. 2 ст. 35 комментируемого Закона. То есть, например, если участник в составе заявки на участие в торгах предоставил ложные сведения о применяемом им оборудовании и это стало известно заказчику, последний не может отказаться от заключения контракта с таким участником, т. к. сведения об оборудовании не предусмотрены к предоставлению в составе заявки в соответствии с ч. 3 ст. 25 или ч. 2 ст. 35 комментируемого Закона.

Интересна и непонятна логика законодателя в части необходимости составления протокола об отказе от заключения контракта. Согласно ч. 3.1 комментируемой статьи такой протокол составляется обязательно и подписывается всеми присутствующими членами конкурсной, аукционной или котировочной комиссии и заказчиком в день составления такого протокола.

Часть 5 комментируемой статьи закрепляет запрет на изменение условий контракта. Общее правило о неизменности условий контракта является чрезвычайно жестким и состоит в том, что ни та ни другая сторона контракта уже не могут изменить разработанные и предложенные ею условия контракта – ни в момент заключения контракта, ни в процессе исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Комментируемая статья предусматривает исключительные случаи, когда допускается изменение объема и цены контракта:

1. При заключении контракта (ч. 6.5) изменение объема допускается только в случае, когда одновременно соблюдены следующие условия:

изменяется объем закупаемых товаров (объем работ и услуг изменить нельзя);

такое изменение происходит по согласованию заказчика и победителя торгов;

возможность такого изменения объема была предусмотрена в конкурсной документации (документации об аукционе);

изменение объема происходит одновременно с изменением общей цены контракта и при этом сохраняется заявленная цена за единицу товара;

процент изменения ограничен только размером экономии, достигнутой по итогам торгов – объем изменяется в сторону увеличения количества товаров на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной участником, с которым заключается контракт, и начальной (максимальной) ценой контракта (ценой лота). Известное всем заказчикам правило о "десятипроцентном изменении объема" в данном случае не применяется. Изменение объема на стадии заключения контракта с соблюдением вышеназванных правил не предполагает заключения какого-либо дополнительного соглашения сторон, ибо на момент такого изменения контракт еще не заключен и дополнительное соглашение подписывать просто "не к чему". Механизм изменения может выглядеть так: оценив размер достигнутой по итогам торгов экономии, заказчик рассчитывает дополнительно возможное и нужное ему количество товара, согласовывает с поставщиком возможность увеличения объема, и, если поставщик не возражает, заказчик направляет ему проект контракта уже с измененным объемом и измененной общей ценой.

2. Изменение объема закупаемой продукции в ходе исполнения контракта (ч. 6). В этом случае изменение объема возможно только при одновременном соблюдении следующих условий:

изменение объема происходит в пределах плюс/минус 10%;

изменение объема возможно только по контрактам, размещенным путем проведения торгов или в порядке п. 16 ч. 2 ст. 55;

возможность такого изменения должна была быть предусмотрена в конкурсной документации (документации об аукционе);

дополнительно закупаемые работы, услуги должны быть связаны с уже закупленными по этому контракту;

по итогам аукционов и по контрактам, размещенным в порядке п. 16 ч. 2 ст. 55, можно менять только объем товаров (или, в качестве исключения, работ, предусмотренных ч. 10 ст. 65);

цену контракта заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить пропорционально изменению объема, однако в случае, когда объем изменяется в меньшую сторону, заказчик обязан изменить цену пропорционально объему.

Изменение объема с соблюдением вышеназванных правил оформляется дополнительным соглашением сторон к государственному (муниципальному) контракту.

3. В соответствии с ч. 6.2 и 6.3 комментируемой статьи цена государственного (муниципального) контракта может быть изменена на основании решения органа власти соответствующего уровня, если государственный или муниципальный контракт заключен на срок не менее чем 3 года и его цена превышает пороги:

10 млрд руб. для федеральных нужд;

1 млрд руб. для нужд субъектов федерации;

0,5 млрд руб. для муниципальных нужд.

4. Согласно ч. 6.4 комментируемой статьи Заказчик обязан изменить цену контракта, заключенного на основании п. 1 или п. 2 ч. 2 ст. 55, в случае изменения регулируемых государством цен (тарифов) на товары, работы, услуги субъектов естественных монополий, цен и тарифов в области газоснабжения, тарифов на товары и услуги организаций коммунального комплекса. Удивительно, но по комментируемому закону за заказчиками не закреплена обязанность изменить цену договора энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии, заключенного на основании п. 2.1 ч. 2 ст. 55, в случае изменения регулируемых государством цен (тарифов), что, впрочем, не означает, что у заказчика нет такого права.

5. Комментируемая статья устанавливает следующие правила перемены лиц, заключивших контракт. Заказчик может быть переменен безо всяких ограничений в общем порядке, предусмотренном ГК РФ (ч. 6.6 ст. 9 комментируемого Закона, см. также гл. 24 ГК РФ), а поставщик (исполнитель, подрядчик) не может быть переменен, кроме случаев, если новый поставщик (исполнитель, подрядчик) является правопреемником поставщика (исполнителя, подрядчика) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения (см. ст. 57, 58 ГК РФ).

Кодекс РФ об административных правонарушениях предусматривает ответственность за изменение условий контракта как при заключении контракта, так и при его исполнении, как в случае, когда такое изменение привело к уменьшению количества поставляемой продукции или дополнительным расходам бюджета, так и в случае, когда никаких неблагоприятных последствий не наступило. Сведения о размере ответственности и административных составах приведены в табл. 2.

Таблица 2

Ст. 7.32 КоАП Суть состава Размер штрафа
Часть 1 Заключение контракта с нарушением
объявленных условий торгов или
запроса котировок либо условий,
предложенных лицом, с которым
заключается контракт
50 тыс. руб.
Часть 1.1 Заключение контракта с нарушением
объявленных условий торгов или
запроса котировок либо условий
исполнения контракта, предложенных
лицом, с которым заключается
контракт, если такое нарушение
привело к дополнительному
расходованию средств или
уменьшению количества продукции
Двукратный размер
дополнительно
израсходованных
или уменьшенных
Часть 1.2 Нарушение сроков заключения контракта 30 тыс. руб.
Часть 2 Изменение условий контракта, в т. ч.
увеличение цены, если возможность
изменения условий не предусмотрена
федеральным законом
20 тыс. руб.
Часть 3 Изменение условий контракта, в т. ч.
увеличение цены, если возможность
изменения условий не предусмотрена
федеральным законом и такое изменение
привело к дополнительному расходованию
или уменьшению количества продукции
Двукратный размер
дополнительно
израсходованных
или уменьшенных

Согласно ч. 8 комментируемой ст. расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством. К большим минусам комментируемого Закона, по мнению авторов, следует отнести отсутствие указания в Законе на возможность одностороннего расторжения контракта по инициативе заказчика в исключительных случаях. Например, в обычном гражданском обороте допускается односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) в случае существенного нарушения договора одной из сторон. При этом нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случае поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок, а также в случае неоднократного нарушения сроков поставки товаров (ст. 523 ГК РФ). К сожалению, исходя из п. 2 ст. 525 ГК РФ, государственные и муниципальные заказчики лишены такой возможности в случаях закупки товаров.

Однако, что касается контрактов на выполнение работ и оказание услуг, представляется возможным использование заказчиком следующих норм ГК РФ. В соответствии со ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и части цены, выплаченной за выполненную работу. Согласно ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. А в соответствии со ст. 782 ГК РФ заказчик вообще вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг во всякое время при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Комментируемый Закон позволяет также заказчику заключить контракт с участником торгов или запроса котировок, показавшим второй после победителя результат при проведении торгов или запроса котировок (ч. 8.1). Это возможно в случае, если заказчик заключил, а затем расторгнул контракт с победителем в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением последним своих обязательств по такому контракту. Новый поставщик (исполнитель, подрядчик) будет исполнять только ту часть обязательств, которая не была выполнена победителем. Заключение такого контракта для участника, показавшего второй результат, необязательно и происходит только с согласия последнего.

Условия об ответственности сторон в силу комментируемого Закона являются обязательными. При этом на заказчика возлагается обязанность в случае нарушения обязательств по контракту выплатитьнеустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ, за каждый день просрочки (ч. 9). При всей незначительности указанной суммы (в настоящее время в РФ удерживается относительно низкая ставка рефинансирования) возможность ее взыскания требует от заказчика аккуратности при исполнении возложенных на него обязанностей. Указанная неустойка является по своей правовой природе законной неустойкой – т. е. применяемой в силу закона, а не договора. Это означает, что неустойка подлежит начислению независимо от того, включено это условие в контракт или нет.

Часть 11 комментируемой статьи величину ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) не ограничивает, точнее, ограничен лишь ее нижний предел – размер неустойки не может быть менее 1/300 ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ, за каждый день просрочки, а право определить точный размер неустойки и вид неустойки принадлежит государственному (муниципальному) заказчику. Это условие должно обязательно быть включено в проект государственного или муниципального контракта – неустойка является договорной, а не законной – т. е. может быть начислена, только если предусмотрена договором (контрактом). Наиболее удобным с точки зрения защиты прав заказчика является применение штрафной или альтернативной неустойки, когда по выбору заказчика могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

И поставщик (исполнитель, подрядчик) и заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно ч. 12 комментируемой статьи в государственный или муниципальный контракт обязательно включается условие о порядке осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в таком контракте. Соответствие товара, заявленного при участии в торгах, тому товару, который реально поставлен, должно устанавливаться непосредственно заказчиком при приемке товара. Все конфликтные ситуации, возникающие в этой связи целиком и полностью составляют предмет гражданско-правового регулирования (см. ст. 474–477, 721–724 ГК РФ), а законодательство о размещении заказов здесь практически не применимо (есть только возможность внесения поставщика в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 19 комментируемого Закона, но только по решению суда). Обычно для того, чтобы избежать поставки некачественного товара, государственные и муниципальные заказчики предпринимают одно или несколько из перечисленных действий:

1. В договоре четко прописывается, как будет определяться качество при приемке со ссылками на стандарты, даже если их обязательное применение законодательством не предусмотрено.

2. Все недостатки фиксируются без промедления, на месте, составляются акты входного контроля.

3. При установлении недостатков желательно уведомить контрагента и заставить его подписать акт, фиксирующий выявленные недостатки, либо фиксировать его неявку или отказ от подписи акта.

4. Обязательно проверяется, требуется или не требуется сертификация продукции, и требуется от продавца предоставить копию сертификата.

5. В случае, когда заказчик при проведении аукциона воспользовался своим правом, предусмотренным ч. 2 ст. 34 комментируемого Закона, и установил в документации об аукционе требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, качество товаров, которые будут реально поставляться по контракту, определяется тем самым образцом (п. 3 ст. 496 ГК РФ).

6. Заказчики обращаются в компетентные органы за проведением экспертизы и собирают другие доказательства. А с 1 октября 2007 г. комментируемый Закон прямо закрепляет право заказчика привлекать независимых экспертов для проверки соответствия качества поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг требованиям, установленным государственным или муниципальным контрактом.

7. Заказчики имеют право внести сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты по решению суда в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов, в реестр недобросовестных поставщиков (см. также комментарий к ст. 19, а также сайт www.rnp.fas.gov.ru).

Статья 10. Комментарий

Комментируемой статьей вводится регламентация в части применяемых способов размещения государственного или муниципального заказа. Все установленные Законом способы размещения заказа можно разделить на две части:

путем проведения торгов, к которым относятся процедуры конкурса (открытого и закрытого) или аукциона (открытого, закрытого и открытого в электронной форме);

без проведения торгов, к которым относится процедура запроса котировок, закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и закупка на товарных биржах.

Основной процедурой размещения государственного или муниципального заказа комментируемым Законом определены торги. Все остальные процедуры применяются только в установленных комментируемым Законом случаях, когда применение процедур торгов невозможно или нецелесообразно по временным, финансовым или другим объективным причинам.

В случае проведения процедур торгов допускается разбиение одного размещаемого заказа на лоты, требования к каждому из которых аналогичны требованиям, предъявляемым к отдельной процедуре торгов. Разбиение заказа на лоты при применении иных процедур Законом не предусмотрено.

В любом случае решение о выборе той или иной процедуры для размещения заказа самостоятельно принимает государственный или муниципальный заказчик либо уполномоченный на размещение орган государственной власти или местного самоуправления. Ответственность за неправомерное применение процедур размещения заказа прямо установлена Кодексом РФ об административной ответственности РФ и нарушение положений данной статьи может являться основанием для признания размещения заказа недействительным судебными инстанциями.

В данной статье отдельно прописываются базовые правила и условия применения новой для российского законодательства о размещении заказов процедуры – аукциона. Устанавливается, что аукцион применяется в случае, если закупаются не уникальные товары, работы, услуги, т. е. у закупаемой продукции имеется функционирующий рынок и имеется возможность провести сравнение поступивших предложений только по одному параметру – цене. Для облегчения работы заказчиков и уполномоченных на размещение заказов органов перечень такой продукции утверждается Правительством РФ (на момент написания комментариев регламентировался распоряжением Правительства РФ от 15.05.2007 № 609-р). При этом необходимо отметить, что для продукции, входящей в упомянутый перечень, применение процедуры конкурса не допускается, но возможно применение иных процедур в установленном Законом порядке. Вместе с тем Законом предусмотрены исключения – размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, а также временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для государственных или муниципальных нужд осуществляется исключительно путем проведения аукциона. Это может рассматриваться как обоснованное требование, т. к. при данном виде работ всегда разрабатывается проектно-сметная документация и иные документы, где перечень работ четко определен и эти работы являются “стандартными” – не уникальными для рынка.

В связи с тем, что различные заказчики и уполномоченные на размещение заказов органы могут иметь схожие потребности и закупать одноименную продукцию, Законом предусмотрено право проведения совместных торгов несколькими заказчиками, уполномоченными органами. Правоотношения участников совместных торгов регулируются ГК РФ и положениями Закона. По результатам совместных торгов заключаются отдельные контракты с каждым из участников. Порядок взаимодействия заказчиков, уполномоченных органов при проведении совместных торгов может устанавливаться Правительством РФ (на момент написания комментария этот вопрос регулировался постановлением Правительства РФ от 27.10.2006 № 631).

В статье дано ключевое понятие для правоприменения Закона – определение одноименных товаров, работ, услуг. Необходимо отметить, что одноименность устанавливается исходя из принадлежности объектов закупки к одной группе номенклатуры товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов (на момент написания комментариев таким органом является Минэкономразвития России). Отнесение к одноименным товарам, работам, услугам, исходя из схожести-аналогичности технических и функциональных характеристик не допускается.

Статья 11. Комментарий

Закупка продукции для государственных или муниципальных нужд подразумевает, что заказы должны отдаваться только надежным поставщикам (исполнителям, подрядчикам), которые обеспечат надлежащее, качественное и своевременное исполнение заказа. Для достижения этой цели прокьюремент располагает набором средств, помогающих не допускать до исполнения заказов ненадежных исполнителей, а из допущенных – выбирать лучших. Среди таких средств центральное место занимает установление обязательных и (или) факультативных требований к участникам размещения заказа. По ранее действовавшему законодательству, например, устанавливалось, что поставщик (исполнитель) должен иметь производственные мощности, оборудование и трудовые ресурсы, необходимые для производства товаров (работ, услуг), должен иметь необходимые профессиональные знания и квалификацию, финансовые средства, опыт и положительную репутацию и т. д. Кроме того, допускалось установление заказчиком иных требований, не нарушающих добросовестной конкуренции.

Комментируемая статья устанавливает лишь требования к участникам торгов (конкурсов и аукционов), а не ко всем участникам размещения заказа (требования настоящей статьи, например, не распространяются на участников проведения запроса котировок).

В соответствии с комментируемым Законом к участникам размещения заказа устанавливаются три группы требований:

1. Обязательные во всех случаях проведения торгов:

соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов (п. 1 ч. 1 ст. 11). Сюда, прежде всего, относятся требования по лицензированию, сертификации лица, аккредитации. Участник размещения заказа сам доказывает соответствие этому требованию, прилагая документы, подтверждающие соответствие этим требованиям, например копии лицензий. Особо следует отметить, что заказчик не имеет права устанавливать какие-то особые требования к копиям, например, не может установить требование о том, чтобы копии лицензий и приложения к ним были нотариально заверены;

непроведение ликвидации участника размещения заказа – юридического лица или отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа – юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства (п. 2. ч. 1. ст. 11). Участник размещения заказа не обязан доказывать соответствие этому требованию, и подтверждение соответствия участника размещения заказа может получить заказчик, уполномоченный орган. При этом надо учитывать, что в соответствии с п. 2 ст. 61 ГК РФ юридическое лицо может быть ликвидировано:

– по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами, в т. ч. в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано;
– по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции РФ, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении некоммерческой организацией, в т. ч. общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, деятельности, противоречащей ее уставным целям, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ;
– юридическое лицо, за исключением казенного предприятия, учреждения, политической партии и религиозной организации, ликвидируется также в соответствии со ст. 65 ГК РФ вследствие признания его несостоятельным (банкротом) (п. 4 ст. 61 ГК РФ).

Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо – прекратившим существование после внесения об этом записи в единый государственный реестр юридических лиц (п. 8 ст. 63 ГК РФ).

Таким образом, сведениями о наличии или отсутствии процедуры банкротства или ликвидации участников располагает арбитражный суд. Также указанными сведениями обладают и налоговые органы – в части ликвидации в силу того, что на налоговые органы возложено ведение ЕГРЮЛ, в части банкротства в силу постановления Правительства РФ от 29.05.2004 № 257

неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном КоАП РФ об административных правонарушениях, на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе (п. 3 ч. 1 ст. 11). В соответствии со ст. 3.12 КоАП РФ административное приостановление деятельности заключается во временном прекращении деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридических лиц, их филиалов, представительств, структурных подразделений, производственных участков, а также эксплуатации агрегатов, объектов, зданий или сооружений, осуществления отдельных видов деятельности (работ), оказания услуг. Административное приостановление деятельности применяется в случае угрозы жизни или здоровью людей, возникновения эпидемии, эпизоотии, заражения (засорения) подкарантинных объектов карантинными объектами, наступления радиационной аварии или техногенной катастрофы, причинения существенного вреда состоянию или качеству окружающей среды либо в случае совершения административного правонарушения в области оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, в области противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, в области установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, в области правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в т. ч. в торговых комплексах), в области порядка управления, в области общественного порядка и общественной безопасности, а также в области градостроительной деятельности. Административное приостановление деятельности назначается судьей только в случаях, предусмотренных КоАП РФ на срок до девяноста суток.

В связи с тем, что такое наказание назначается только по решению суда, представляется, что органом, компетентным на выдачу справок о применении или неприменении такого наказания, является Служба судебных приставов по месту регистрации участника размещения заказа. Участник размещения заказа не обязан доказывать соответствие этому требованию и подтверждение неприостановления деятельности участника размещения заказа может получить заказчик, уполномоченный орган.

отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период (п. 4 ч. 1 ст. 11). Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством РФ и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято. Участник размещения заказа не обязан доказывать соответствие этому требованию и подтверждение неприостановления деятельности участника размещения заказа может получить заказчик, уполномоченный орган. Для проверки соответствия требованию о размере задолженности необходимо иметь бухгалтерский отчет участника размещения заказа на последнюю отчетную дату и либо акт сверки, либо справку из налоговых органов по месту регистрации участника по форме 39-1 “О состоянии расчетов налогоплательщика с бюджетом по федеральным, региональным и местным налогам”. Вместе с тем исходя из смысла ч. 3 ст. 12 комментируемого Закона и НК РФ заказчику, уполномоченному органу может быть лишь предоставлена информация о наличии или отсутствии задолженности, но никак не сведения о балансовой стоимости активов и не размер задолженности, т. к. размер задолженности по налогам и сборам является сведениями, составляющими налоговую тайну, и налоговые органы не вправе передавать их третьим лицам. А требовать их заказчик, уполномоченный орган не имеет права. На практике многие налоговые органы могут пойти навстречу заказчику и выдать такие сведения. Вызывает сомнение возможность проверки соответствия всех участников размещения заказа данному требованию, поскольку в силу комментируемого Закона и ст. 448 ГК РФ участниками размещения заказов могут быть и физические, и юридические лица. Если участник является физическим лицом, индивидуальным предпринимателем, то данные лица ведут не бухгалтерский учет (в силу нераспространения на них законодательства о бухгалтерском учете), а налоговый учет, в котором просто отсутствует такой термин, как “балансовая стоимость активов”. Поэтому такие участники “автоматически” соответствуют данному требованию. Такая же проблема возникает и в случае, если участник размещения заказа находится на упрощенной системе налогообложения и принял решение не вести бухгалтерский учет, – фактически государственные органы просто не имеют информации о балансовой стоимости активов данного лица. Возможным решением здесь является запрашивание налоговых органов не о наличии/отсутствии задолженности, а о соответствии участника данному требованию (хотя в силу ст. 12 налоговые органы могут отказать в предоставлении такой информации).

2. Устанавливаемые заказчиком, уполномоченным органом в тексте конкурсной документации или документации об аукционе:

обладание участниками размещения заказа исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на объекты интеллектуальной собственности (п. 1 ч. 2 ст. 11) (установление этого требования правомерно, только если заказчик действительно приобретает указанные права, что можно также подтвердить и проследить в тексте проекта контракта, который в обязательном порядке прилагается к конкурной документации). Следует также иметь в виду, что с 1 января 2008 г. комментируемое положение закона не применяется в случае размещения заказа на создание произведения литературы или искусства (за исключением программ для ЭВМ, баз данных), исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма (см. комментарий к главе 2.1).

отсутствие сведений об участниках в реестре недобросовестных поставщиков – о реестре см. ст. 19 комментируемого Закона (п. 1 ч. 2 ст. 11). Следует обратить внимание, что данное требование не является обязательным и если оно не установлено по тексту конкурсной документации, документации об аукционе, ничто не мешает заказчику, уполномоченному органу допустить участника размещения заказа к торгам, даже если такой участник внесен в реестр недобросовестных поставщиков. Возможность провести проверку соответствия этому требованию принадлежит заказчику, уполномоченному органу (ч. 6 комментируемой статьи);

требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (ч. 2.1 ст. 11). Это требование заказчик, уполномоченный орган могут установить при наличии следующих условий:

– размещается заказ на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства;
– заказ размещается путем проведения аукциона;
– начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов руб. и более;
– при проверке опыта выполнения работ, аналогичных закупаемым, заказчик, уполномоченный орган учитывают выполненные работы, относящиеся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой Минэкономразвития России;
– учитывается опыт выполнения работ, стоимость которых составила не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).
– учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

3. Дополнительные требования, устанавливаемые Правительством РФ:

обладание производственными мощностями, технологическим оборудованием, финансовыми и трудовыми ресурсами, необходимыми для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом заказа, для случаев, когда торги проводятся для нужд обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 11). Такие требования установлены постановлением Правительства РФ от 28.12.2006 № 813 "О дополнительных требованиях к участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства" и включают в себя наличие у участников размещения заказов соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом заказа. Перечни товаров, работ и услуг для нужд обороны страны и безопасности государства определяются государственными заказчиками по согласованию с Минэкономразвития России и Рособоронзаказом.

Принципиально новым положением комментируемого Закона является то, что никакие другие требования кроме перечисленных (всех трех групп), заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать (ч. 4 комментируемой статьи). Таким образом, в отличие от ранее действовавших правил с 2006 г. заказчики, уполномоченные органы существенно "урезаны" в возможностях по установлению требований к участникам торгов, что хотя и обеспечивает абсолютную антимонопольную защиту рынку государственного и муниципального заказа, но представляется спорным. В частности трудно себе представить, что, закупая подрядные работы по строительству или капитальному ремонту дешевле 50 млн руб., медицинские или образовательные услуги, заказчик не будет заботиться о том, чтобы участники размещения заказа обладали опытом, квалифицированным персоналом, производственной базой и проч., между тем новый Закон не позволяет заказчику устанавливать соответствующие требования к участникам.

Проверка соответствия участника указанным требованиям осуществляется конкурсной комиссией, аукционной комиссией, единой комиссией на стадии рассмотрения заявок на участие в конкурсе и заявок на участие в аукционе (ст. 27, 36 комментируемого Закона).

Статья 12. Комментарий

Хотя комментируемая статья и называется "условия допуска к участия в торгах", по сути она описывает условия "недопуска к участию в торгах". Такие условия устанавливаются конкурсной комиссией, аукционной комиссией, единой комиссией на стадии проведения рассмотрения заявок (ст. 27, 36 комментируемого Закона), причем максимальный срок, разрешенный законодателем для этого, составляет всего 20 дней в случае проведения конкурсов и 10 дней в случае проведения аукционов. Представляется спорной такая позиция законодателя, потому что столь маленькие сроки явно недостаточны, для того чтобы комиссия успела сформировать запросы в компетентные органы, направить их, дождаться, когда эти органы такие запросы рассмотрят и направят в комиссию ответы на них. Решение о допуске или "о недопуске" к участию в торгах излагается заказчиком в соответствующем протоколе рассмотрения заявок (ч. 2 ст. 27 и ч. 3 ст. 36). Кроме того, каждый участник размещения заказа обязательно индивидуально уведомляется о том, допущен он к участию в торгах (признан участником торгов) или ему отказано в допуске к участию в торгах.

В рамках комментируемого Закона все требования, которые могут предъявляться при размещении заказов, состоят из трех блоков, и этап рассмотрения заявок на участие в торгах ставит своей целью установление соответствия участников размещения заказа, их заявок и предлагаемой ими продукции требованиям:

к участнику размещения заказа – исходя из ст. 11 "Требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов" (см. комментарий к ст. 11);

к продукции – исходя из требований законодательства РФ (о техническом регулировании, санитарно-эпидемиологическом надзоре, фитосанитарном надзоре, таможенном законодательстве и иному применимому законодательству, устанавливающему определенные требования к продукции) и непосредственно требований заказчика (извещение, документация);

к заявке – исходя из требований ст. 25 и 35 комментируемого Закона и документации к составу и оформлению заявок на участие в торгах.

По всем требованиям комиссия по размещению заказа определяет лишь факт соответствия/несоответствия и принимает однозначное решение: а) если соответствует – участник и его заявка допускается до размещения заказа, б) если не соответствует – участник и его заявка не допускается до размещения заказа. Решение здесь бинарное, т. е. не может быть промежуточных решений (соответствует условно и т. д.) и при любом малейшем отклонении от требований закона и документации заявка и участник автоматически не допускаются до торгов.

При рассмотрении соответствия участников размещения заказа требованиям ст. 11 комментируемого Закона комиссия должна помнить, что сами участники не обязаны подтверждать свое соответствие требованиям, за исключением требований по п. 1 ч. 1 (специальные требования к правоспособности), п. 2 ч. 2 и ч. 3 ст. 11 комментируемого Закона (см. комментарий к ст. 11). То есть за исключением вышеуказанных требований обязанность проверки соответствия участников размещения заказа данным требованиям лежит непосредственно на заказчике, уполномоченном органе, что обозначает запрет на требование предоставления от участников каких-либо документов и сведений, подтверждающих соответствие требованиям ст. 11 комментируемого Закона. На практике это приводит к тому, что в большинстве случаев в документации предлагается (но не требуется!), чтобы участник сам неким образом подтвердили свое соответствие ст. 11 комментируемого Закона.

В силу ч. 3 ст. 12 комментируемого Закона заказчик, уполномоченный орган (но не комиссия) обладает правом запросить у соответствующих органов и организаций сведения:

о проведении ликвидации участника размещения заказа – юридического лица,

о проведении процедуры банкротства участника – юридического лица, индивидуального предпринимателя;

о приостановлении деятельности участника в порядке, предусмотренном КоАП РФ;

о наличии задолженностей участника по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня и в государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, об обжаловании наличия таких задолженностей и о результатах рассмотрения жалоб;

о вводе объекта капитального строительства в эксплуатацию, об акте приемки объекта капитального строительства, предоставляемом при получении разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (только в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование, указанное в ч. 2.1 ст. 11 комментируемого Закона.

При этом указанные органы и организации в течение 10 дней обязаны предоставить необходимые сведения по запросу заказчика, уполномоченного органа.

Комментируемый Закон не устанавливает обязанности делать эти запросы, но комиссия несет ответственность за законность допуска/недопуска участника до участия в торгах. Также следует отметить и письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.07.2006 № С1-7/ОКУ-788 "О применении п. 3 ст. 12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ" В данном письме указано, что:

"Закон устанавливает условия допуска организаций и граждан к участию в торгах. Одним из условий допуска является представление конкурсной или аукционной комиссии определенных сведений, в т. ч. о наличии или отсутствии процедуры банкротства или ликвидации в отношении конкретного участника размещения заказа. Такими данными располагает только арбитражный суд, следовательно, суд и должен предоставить необходимые сведения в форме справки за подписью председателя суда или его заместителя.

Сведения о приостановлении деятельности участника размещения заказа заявитель может получить в службе судебных приставов (ст. 32.12 КоАП РФ), сведения о наличии задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам – в налоговом органе."

В случае, если в установленные комментируемым Законом сроки не получены ответы на запросы, все равно не допускается продление срока проведения рассмотрения заявок. При этом надо учесть, что в соответствии с ч. 3 ст. 9 и ч. 4 ст. 12 комментируемого Закона (см. комментарии к указанным статьям) заказчик или комиссия обязаны отстранить участника от участия в торгах на любом этапе их проведения, обязаны отказаться от подписания контракта в случае установления фактов проведения ликвидации участника юридического лица, принятия арбитражным судом решения о признании участника размещения заказа – юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства, приостановления деятельности участника в порядке, предусмотренном КоАП РФ, предоставления заведомо ложных сведений, содержащихся в документах, предусмотренных ч. 3 ст. 25, ч. 2 ст. 35 комментируемого Закона.

То есть в случае, если информация о несоответствии участника поступает к заказчику, уполномоченному органу, комиссии до подписания контракта, такой участник просто отстраняется. Как видно, единственный сложный момент возникает по требованию о максимально допустимом размере налоговой задолженности участника.

Проверка соответствия предлагаемой продукции, требованиям заказчика находится в сильной зависимости от предмета торгов. Следует подчеркнуть, что заказчик не может проверять в составе заявки наличие документов, подтверждающих соответствие товара требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ, если в соответствии с законодательством РФ установлены требования к такому товару, в случае, если в соответствии с законодательством РФ такие документы передаются вместе с товаром (см. ст. 456, 464 и п. 3 ст. 474 ГК РФ).

Проверяя соответствие заявки, необходимо рассмотреть, какие документы и сведения составляют заявку на участие в торгах.

Полные перечни всех документов и сведений, обязательно включаемых в состав заявки на участие в торгах, указаны в ч. 3 ст. 25 и ч. 2 ст. 35 (см. комментарий к указным статьям).

Крайне важно понимать, что данные перечни сведений и документов являются закрытыми, т. е. никаких документов и сведений, сверх указанных, требовать нельзя (но они могут быть предоставлены на добровольной основе).

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в допуске участника размещения заказа к торгам установлен ч. 1 ст. 12. Отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям не допускается, такие действия конкурсной комиссии, аукционной комиссии, единой комиссии способствуют созданию участнику торгов преимущественных условий участия в торгах (п. 2 ч. 1 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ "О защите конкуренции", нарушению порядка определения победителя конкурса (п. 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона № 135-ФЗ "О защите конкуренции", препятствуют развитию добросовестной конкуренции (ч. 1 ст. 1 комментируемого Закона) и могут повлечь привлечение членов комиссии к административной ответственности в случае установления всех признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ.

В случае, если по результатам процедуры рассмотрения заявок на участие в торгах было допущено менее двух участников, торги признаются несостоявшимися.

Особенно стоит отметить, что, если комиссия допустила к участию в торгах лицо, которое не могло быть допущено к участию в торгах, это является основанием для признания судом торгов недействительными (ч. 6 комментируемой статьи). Представляется, что просто сам по себе факт такого допущения не послужит безусловным основанием для признания торгов недействительными, а судом будет исследоваться вопрос о нарушении тем самым прав и интересов заявителя. Торги же, видимо, будут признаны недействительными, только если будет установлено, что допуск к участию в торгах ненадлежащего участника повлек нарушение прав заявителя и повлиял на итоги торгов.

Статья 13. Комментарий

Комментируемая ст. вводит общий для всех развитых стран подход к поставкам продукции иностранного производства и участию иностранных поставщиков в системе закупок для государственных и муниципальных нужд Российской Федерации. Подход состоит в следующем – "иностранцам" предоставляются условия по участию аналогичные "россиянам" в том случае, если в их стране нет дискриминационных мер по участию российской продукции и поставщиков. В то же время в Законе оговорено, что ограничения могут налагаться на иностранную продукцию и поставщиков в случае возложения на страну международных санкций или санкций, налагаемых Российской Федерацией. Также дискриминационные меры по участию иностранных товаров и поставщиков могут быть введены в целях обеспечения национальной безопасности и обороноспособности. Информация о странах, на которые распространяются запреты и ограничения по поставкам продукции для государственных и муниципальных нужд Российской Федерации оформляется и выходит в виде нормативного акта Правительства РФ. С информацией также можно ознакомиться на официальном сайте по размещению информации о размещении государственных заказов или сделав соответствующий запрос в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов (на момент написания комментариев – Минэкономразвития России).

Статья 14. Комментарий

Комментируемая статья является механизмом поддержки особых категорий участников – учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы, организаций инвалидов через систему размещения государственных заказов. Порядок и механизмы такой поддержки содержатся в тексте других статей комментируемого Закона, данная же статья лишь устанавливает понятия, кто может быть отнесен к таким категориям участников.

Статья 15. Комментарий

Комментируемая статья является механизмом поддержки особой категории участников – субъектов малого предпринимательства (далее – СМП) через систему размещения государственных заказов. В данной статье устанавливается обязанность государственных заказчиков проводить размещение заказов в размере 10–20% от общего годового объема размещения заказов исключительно среди СМП. То есть участниками такого размещения заказа могут быть только субъекты малого предпринимательства, все остальные категории участников подлежат отклонению.

При этом существует ряд особенностей размещения заказа среди СМП.

Во-первых, заказчики обязаны проводить конкурентные процедуры размещения заказа – торги, запросы котировок, независимо от суммы размещаемого заказа. В данном случае не работают нормы гл. 6 комментируемого Закона о размещении заказов у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), в частности п. 14 ч. 2 ст. 55, так называемые "закупки до 100 000 рублей". Таким образом, при размещении заказов у СМП необходимо провести либо конкурс, либо аукцион, либо запрос котировок даже если сумма заказа меньше 100 тыс. руб.

Во вторых, необходимо помнить, что, даже если у заказчика уже есть госконтракты (договоры) с СМП, которые победили в обычных конкурсах, котировках и др., все равно нужно проводить "специальные торги или котировки" исключительно среди СМП.

Процедура проведения самих торгов и котировок ничем не отличается от общих случаев. При этом, если торги и (или) котировки не состоялись и государственный контракт не заключен – объем товаров, работ, услуг, на поставку, выполнение, оказание которых проводилось размещение заказа, учитывается в общем годовом объеме, предусмотренном ч. 1 комментируемой статьи.

Основными проблемами правоприменения комментируемой статьи можно назвать следующие.

Первая проблема – это подтверждение правомочности участника размещения заказа среди СМП. Данная проблема связана с отсутствием единого механизма отслеживания и учета СМП. При этом на региональном уровне эта проблема решается. Так, в некоторых регионах, например в городе Москве, ведется свой реестр, для включения в который субъект малого предпринимательства должен подтвердить свой статус. Но отсутствие в таком реестре конкретного участника еще не означает, что он не является СМП, т. к. включение в такой реестр является делом добровольным. Проблема усугубляется запретом комментируемым Законом требовать у участников какие-либо подтверждающие документы, за исключением тех, которые допускаются ст. 11.

Отнесение к субъектам малого предпринимательства осуществляется на основании Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", который вступает в силу с 1 января 2008 г. В соответствии с этим Законом можно выделить только один однозначный признак, по которому заказчик может отнести участника к категории СМП – это средняя численность работников за предшествующий календарный год. У малого предпринимателя такая численность не должна быть больше ста человек в течение двух календарных лет, следующих один за другим (ч. 4 ст. 4. Закона № 209-ФЗ). Другой признак, указанный в Законе № 209-ФЗ, это – выручка от реализации товаров (работ, услуг) или балансовая стоимость активов за предшествующий календарный год. Эти параметры не должны превышать предельные значения, которые устанавливаются Правительством РФ. Но в настоящий момент такие предельные значения не установлены, т. к. данная норма вступает в силу только с 1 января 2010 г.

Вторая проблема – расчет 10–20%, установленных ч. 1 комментируемой статьи. На практике существуют два подхода к такому расчету. Первый – считать проценты от общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг и полученную величину размещать у СМП. Второй – из общего объема выделять ту продукцию, которая входит в перечень, установленный Правительством РФ, указанный в ч. 1 комментируемой статьи, а затем от полученной цифры выделять 10–20%. Оба подхода соответствуют требованиям комментируемого Закона.

Статья 16. Комментарий

Комментируемая статья посвящена вопросам формирования механизмов обеспечения гласности и прозрачности государственных и муниципальных закупок в Российской Федерации. Эти принципы реализуются через информационное обеспечение системы размещения государственных и муниципальных заказов. Законом определены два источника информации о размещении заказов – официальные сайты и официальные печатные издания, которые создаются на всех уровнях бюджетной системы (федеральном, субъекта и местного самоуправления). Важным моментом является нормативно закрепленная норма о том, что информация на официальных сайтах должна быть бесплатной для ознакомления. К информации о размещении заказов относится информация и полученные в результате принятия решения о размещении заказа и в ходе размещения заказа сведения, в т. ч. сведения, содержащиеся в извещении о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, извещении о проведении запроса котировок, конкурсной документации, документации об аукционе, изменениях, вносимых в такие извещения и такую документацию, разъяснениях такой документации, протоколах, составляемых в ходе размещения заказа, а также информация о поступлении жалоб участников размещения заказа и об их содержании, о решениях, принятых по результатам рассмотрения таких жалоб, предписаниях, выданных уполномоченными на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления.

Существенным моментом являются поправки в комментируемый Закон, вступающие в силу с 1 января 2010 г. Суть изменений состоит в том, что информационное обеспечение размещения государственных и муниципальных заказов будет осуществляться через единый официальный сайт. Многоуровневая система информационного обеспечения через официальные сайты субъектов и органов местного самоуправления, а также официальные печатные издания будет ликвидирована.

Статья 16.1 Комментарий

Комментируемая статья вступает в силу с 1 января 2011 г. и предусматривает возможность проведения торгов и выбора по их результатам организации, оказывающей услуги по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта. На такую организацию при этом накладывается ряд ограничений. Организация несет солидарную с уполномоченным на ведение официального сайта федеральным органом исполнительной власти ответственность за вред, причиненный физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия), совершенных в пределах переданных ей полномочий. Такая организация не будет иметь право участвовать в размещении заказа, за исключением случаев размещения заказа на оказание услуг по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта.

Статья 17. Комментарий

Комментируемой статьей регламентируется осуществление контроля за соблюдением законодательства РФ и иных нормативных правовых актов РФ о размещении заказов. Система органов, уполномоченных на осуществление контроля, формируется на всех уровнях бюджетной системы (федеральном, субъекта и местного самоуправления). Основной задачей этих органов является проведение плановых и внеплановых проверок. Важным моментом является то, что при проведении проверок не подлежат рассмотрению и оспариванию результаты оценки заявок на участие в конкурсе по следующим критериям:

функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара;

качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса;

художественная и культурная значимость произведения литературы или искусства, исполнения, национального фильма, создание которых либо финансирование проката или показа которого является предметом государственного или муниципального контракта;

качественные характеристики произведения литературы или искусства, качество исполнения;

квалификация участников конкурса, опыт работы в соответствующей области литературы или искусства.

В соответствии с комментируемым Законом субъектами контроля являются заказчики, уполномоченные органы или специализированные организации, конкурсные, аукционные или котировочные комиссии, уполномоченные на ведение официальных сайтов органы, организация, оказывающая услуги по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта, уполномоченные на ведение реестров заключенных по итогам размещения заказов государственных или муниципальных контрактов органы, операторы электронных площадок.

Порядок проведения плановых проверок устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов (на момент написания комментариев – Минэкономразвития России). Внеплановая проверка осуществляется только в случае поступления жалобы от участника размещения заказа. По результатам плановых и внеплановых проверок уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов органы вправе:

а) выдать обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений, в т. ч. об аннулировании торгов;
б) обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Статья 17.1 Комментарий 

Комментируемой статьей четко и однозначно прописано требование о предоставлении органам, уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов, необходимых им документов, объяснений в письменной или устной форме, а также информации о размещении заказов (в т. ч. информации о размещении заказов, составляющей государственную, коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну).

Статья 17.2 Комментарий

Комментируемой статьей четко установлена обязанность органов, уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов, по соблюдению государственной, коммерческой, служебной, иной охраняемой законом тайны, уровень ответственности за подобные нарушения и источники возмещения вреда, вызванного подобным разглашением.

Статья 18. Комментарий

Комментируемой статьей устанавливается создание отдельных субъектов правоотношений системы размещения заказов – органов власти или местного самоуправления, уполномоченных на ведение реестров государственных или муниципальных контрактов, заключенных по итогам размещения заказов. Такие реестры создаются на всех уровнях бюджетной системы (федеральном, субъекта и местного самоуправления) и содержание сведений, включаемых в реестры, четко нормативно установлено. Комментируемым Законом четко и однозначно установлена обязанность, порядок и сроки направления информации в реестры государственными и муниципальными заказчиками. Реестры государственных и муниципальных контрактов размещаются на официальных сайтах и должны быть бесплатными для ознакомления, что является еще одним элементом гласности и прозрачности системы закупок в Российской Федерации. Вместе с тем существует два исключения, о которых необходимо упомянуть отдельно. Во-первых, в реестры контрактов не включаются сведения о государственных или муниципальных контрактах и об иных гражданско-правовых договорах при закупках, подпадающих под регламентацию п. 14 ч. 2 ст. 55 комментируемого Закона (закупка одноименной продукции у единственного поставщика на сумму менее 100 тыс. руб. в течение квартала). Во-вторых, сведения, касающиеся размещения заказов и заключения контрактов и составляющие государственную тайну, включаются в отдельный реестр контрактов, порядок ведения которого устанавливается Правительством РФ.

Статья 19. Комментарий

Статьей 19 комментируемого Закона вводится в действие один из немногочисленных механизмов защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) – реестр недобросовестных поставщиков. Реестр ведется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (на момент написания комментариев – ФАС России) и является единым для всех уровней бюджетной системы. В него вносится информация об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов. Законом четко установлено содержание реестра, а также порядок и сроки предоставления информации для включения их в реестр. Также установлено, что сведения, содержащиеся в реестре недобросовестных поставщиков, должны быть доступны для ознакомления на официальном сайте Российской Федерации без взимания платы и информация о фирме-нарушителе исключается из реестра автоматически по истечении двух лет с момента занесения. Ключевым моментом функционирования реестра недобросовестных поставщиков является то, что наличие фирмы в этом реестре может служить основанием для отклонения ее заявки на этапе рассмотрения процедуры размещения государственного или муниципального заказа.

Статья 20. Комментарий

Конкурс есть одна из форм торгов (п. 4 ст. 447 ГК РФ) и одновременно один из способов размещения заказа, когда победителем признается лицо, которое, по мнению конкурсной комиссии, предложило лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер. Как и любые торги, конкурс может быть открытым (участвует любое лицо) или закрытым (участвуют только специально приглашенные лица). При размещении заказов для государственных и муниципальных нужд провести закрытый конкурс можно только в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в конкурсной документации либо в проекте государственного контракта (см. комментарий к ст. 30). Закрытый конкурс можно провести только по согласованию с уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти – ФАС России. Согласование осуществляется в порядке, установленном приказом Минэкономразвития России от 03.05.2006 № 124 "Об утверждении Порядка согласования проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком)".

Участие в открытом конкурсе свободно, открыто и бесплатно. Представляется незаконным установление любой платы за участие в торгах, в т. ч. платы, которую на практике пытаются установить специализированные организации (см. комментарий к ст. 6). Единственный платеж, который может совершить участник размещения заказа, пожелавший принять участие в конкурсе – это плата за предоставление конкурсной документации. Размер такой платы устанавливается в извещении о проведении конкурса (ч. 4 ст. 21) и не должен превышать расходы заказчика, уполномоченного органа на изготовление копии конкурсной документации и доставку ее лицу, подавшему указанное заявление, посредством почтовой связи (ч. 2 ст. 23).

Требование о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе может быть установлено любым заказчиком, любым уполномоченным органом по их усмотрению. Такое требование указывается в конкурсной документации (п. 15.1 ч. 4 ст. 22). Ни в каком случае установление такого требования не является обязательным для заказчика, уполномоченного органа. Однако если такое требование установлено, оно является обязательным для любого участника размещения заказа (включая бюджетные учреждения). Размер обеспечения заявки на участие в конкурсе не может превышать 5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). В случае, если участник размещения заказа вносит в обеспечение заявки на участие в конкурсе сумму в размере 5% от суммы своего конкурсного предложения, то такой участник должен получить отказ в допуске к участию в конкурсе (п. 3 ч. 1 ст. 12).

Часть 5 комментируемой статьи устанавливает интересную возможность для заказчиков и уполномоченных органов. Предполагается, что если они не имеют возможности составить подробные спецификации товаров, определить характеристики работ (выполнение сложных научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ), то они могут опубликовать в официальном печатном издании и разместить на официальном сайте сообщение о своей заинтересованности в проведении конкурса с указанием срока представления предложений о технических, технологических и качественных характеристик товаров, работ, услуг. В случае если кто-то откликнется на такое сообщение и представит некое предложение с описанием технических, технологических и качественных характеристиках товаров, работ, услуг, такие предложения могут быть включены заказчиком, уполномоченным органом в техническое задание конкурсной документации для проведения конкурса либо могут быть проигнорированы. Особо важно при этом учесть, что то лицо, чье предложение будет учтено и использовано при подготовке конкурса, не получит никаких преимуществ в этом конкурсе. В связи с последней особенностью на настоящий момент можно констатировать, что заказчики и уполномоченные органы всей страны крайне редко идут на использование данного положения комментируемого Закона.

Согласно ч. 6 комментируемой статьи участники размещения заказа не должны иметь каких-либо контактов с заказчиком, уполномоченным органом под угрозой признания конкурса недействительным по иску заинтересованного лица (ст. 449 ГК РФ). На практике соблюдение этого правила тяжело отследить и тем более доказать в суде.

Статья 21. Комментарий

Любой конкурс начинается с момента информирования о проведении конкурса, в виде публикации извещения о проведении открытого конкурса (далее – извещение) в официальном печатном издании и размещения такого извещения и конкурсной документации на официальном сайте.

С точки зрения своей правовой природы извещение о проведении открытого конкурса представляет собой публичную оферту к договору о проведении торгов, т. е. предложение заключить договор, содержащее все существенные условия такого договора, из которого усматривается воля лица, делающего предложение заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК РФ). В случае принятия предложения (акцепта) другой стороной (в случае подачи заявки на участие в конкурсе участником размещения заказа) договор о проведении торгов считается заключенным. Но акцепт должен быть полным и безоговорочным (п. 1 ст. 438 ГК РФ), следовательно, у участника размещения заказа нет возможности изменить условия конкурса, указанные в извещении. Если такой участник размещения заказа не согласен с какими-либо условиями проведения конкурса, указанными в извещении, он вообще не принимает участия в конкурсе.

Извещение о проведении открытого конкурса опубликовывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в официальном печатном издании и размещается на официальном сайте в срок не менее чем за 30 дней до дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе. До опубликования извещения о проведении открытого конкурса, заказчиком, уполномоченным органом должна быть создана конкурсная или единая комиссия, определен ее состав и порядок работы и назначен председатель комиссии.

Официальное печатное издание и официальный сайт признаются обязательными средствами публичного информирования о проведении открытого конкурса. При этом официальные печатные издания, а также официальные сайты определяются соответствующими органами власти (ст. 16 комментируемого Закона).

Следует отметить, что в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2007 № 218-ФЗ с 1 января 2011 г. отменяется обязательная публикация извещения в официальном печатном издании. Однако при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд опубликование информации о размещении заказов в официальном печатном издании с 1 января 2008 г. не производится (ч. 4 ст. 64 комментируемого Закона).

Обязательное публичное информирование о проведении конкурса будет осуществляться только через размещение извещения на официальном сайте.

Заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация также вправе опубликовать извещение о проведении открытого конкурса в любых средствах массовой информации, в т. ч. в электронных средствах массовой информации, при условии, что такие опубликование и размещение не могут осуществляться вместо публикации извещения в официальном печатном издании и его размещения на официальном сайте.

При исчислении срока публикации и размещения извещения о проведении открытого конкурса следует руководствоваться общими нормами гл. 11 ГК РФ, согласно которым течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало. То есть, если извещение было опубликовано и размещено 12 ноября 2007 г., то срок, указанный в ч. 1 ст. 21 комментируемого Закона, начинает течь с 13 ноября 2007 г. Если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока. Однако если это действие должно быть совершено в организации, то срок истекает в тот час, когда в этой организации по установленным правилам прекращаются соответствующие операции.

Нарушение заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией сроков опубликования в официальном печатном издании или сроков размещения на официальном сайте информации о размещении заказов, подлежащей в соответствии с законодательством о размещении заказов такому опубликованию или такому размещению, а также неопубликование указанными лицами или неразмещение на официальном сайте информации о размещении заказов, подлежащей в соответствии с законодательством о размещении заказов такому опубликованию или такому размещению, влечет наложение административного штрафа по статье 7.30 КоАП РФ.

Содержание извещения о проведении открытого конкурса установлено ч. 4 ст. 21 комментируемого Закона. С принятием Федерального закона от 20.04.2007 № 53-ФЗ, внесшего изменения в комментируемый Закон, достаточно сократился перечень сведений, которые должны быть указаны в извещении. Это объясняется в первую очередь тем, что такие извещения подлежат публикации, что является дорогостоящей процедурой и ведет к дополнительному расходованию бюджетных средств.

Вместе с тем сведения, исключаемые из извещения (об источнике финансирования заказа, форме, сроках и порядке оплаты товаров, работ, услуг, месте, порядке, дате начала и окончания подачи заявок на участие в конкурсе, критериях оценки заявок на участие в конкурсе, сведения об обеспечении заявки на участие в конкурсе, об обеспечении исполнения контракта) не исчезают, а переносятся в конкурсную документацию, которая размещается на официальном сайте и с ней можно ознакомиться без взимания платы. Таким образом, участникам размещения заказа в любом случае гарантируется право на получение полной и достоверной информации о размещаемом заказе.

По содержанию необходимо обратить особое внимание как минимум на следующие сведения, которые должны содержаться в извещении:

"…4) предмет государственного или муниципального контракта с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг, за исключением случая, если при проведении конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, объем работ, услуг;"

Данный пункт указывает на необходимость обязательного указания уже в извещении подробной информации о предмете заказа, его количественно-качественных показателях, за исключением случая проведения так называемого конкурса "с неопределенной потребностью" (в случае, когда невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, объем работ, услуг при размещении заказа на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг).

То есть участники размещения заказа уже из текста извещения должны понять, интересен ли им данный заказ или нет. Указание предмета контракта только в форме, например, "ремонт помещения" в данном случае так же информативно, как фраза №предмет контракта – выполнение работ для государственных нужд". Здесь обязательно требуется некое количественно-качественное указание, например "текущий ремонт помещения общей площадью столько-то квадратных метров". Также нужно понимать, что в силу ч. 4.1 ст. 21 и ч. 3 ст. 24 комментируемого Закона изменение предмета конкурса не допускается. Если возникает необходимость изменить предмет конкурса, то необходимо, руководствуясь ч. 5 ст. 21 комментируемого Закона, отказаться от проведения конкурса и объявить конкурс заново;

"..7) начальная (максимальная) цена контракта (цена лота);"

В отличие от ранее действовавшего законодательства (до 1 января 2006 г.) указание начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в извещении является обязательным и имеет значение не только для того, чтобы заинтересовать потенциальных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) участвовать в конкурсе и получить заказ, но и для определения размера обеспечения заявки на участие в конкурсе, размера обеспечения исполнения контракта и т. д. Кроме того, в случае если оплата по контракту предполагается по нескольким статьям бюджетной классификации, рекомендуется указать максимальные суммы по каждой статье экономической классификации расходов бюджетов отдельно с указанием того, что может оплачиваться по данной статье. Например, начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет 8 млн руб., из них по статье А бюджетной классификации – 5 млн руб., по статье Б бюджетной классификации – 3 млн руб. Это крайне важно для того, чтобы участники размещения заказа смогли правильно в дальнейшем оформить смету по контракту, а заказчик не нарушил бы требования ст. 225 БК РФ.

"…8) срок, место и порядок предоставления конкурсной документации, официальный сайт, на котором размещена конкурсная документация, размер, порядок и сроки внесения платы, взимаемой заказчиком, уполномоченным органом за предоставление конкурсной документации, если такая плата установлена;"

Одновременно с размещением на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение на официальном сайте конкурсной документации. При этом конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы (ст. 23 комментируемого Закона).

После публикации информации о размещении заказа заинтересованные лица также вправе обратиться к заказчику, уполномоченному органу с запросом о выдаче документации. Срок, место и порядок предоставления конкурсной документации должен быть установлен в извещении в соответствии со ст. 23 комментируемого Закона. При этом конкурсная документация предоставляется в письменной форме после внесения участником размещения заказа платы за предоставление конкурсной документации, если такая плата установлена заказчиком, уполномоченным органом и указание об этом содержится в извещении о проведении открытого конкурса, за исключением случаев предоставления конкурсной документации в форме электронного документа. В соответствии с ч. 2 ст. 23 комментируемого Закона размер указанной платы не должен превышать расходы заказчика, уполномоченного органа на изготовление копии конкурсной документации и доставку ее посредством почтовой связи. То есть в размер данной платы можно включать только расходы, связанные с копированием и доставкой, но не с изготовлением оригинала (заработная плата сотрудников заказчика, уполномоченного органа, которые составили документацию, или же расходы на оплату разработки документации специализированной организацией). В качестве примера стоимости 1 страницы копирования можно взять стоимость копирования листа формата A4 в почтовых отделениях связи, т. к. в эту стоимость включены не только расходы за изготовление копии, но и зарплата сотрудников, амортизация оборудования, доход отделения связи за совершение данных действий. В любом случае, при формировании размера платы за предоставление конкурсной документации, необходимо помнить, что заказчик, уполномоченный орган должны быть готовы обосновать стоимость изготовления и доставки конкурсной документации;

"…12) преимущества, предоставляемые осуществляющим производство товаров, выполнение работ, оказание услуг учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы и (или) организациям инвалидов, если такие преимущества установлены заказчиком, уполномоченным органом. При этом заказчик, уполномоченный орган вправе устанавливать преимущества указанным категориям лиц в отношении предлагаемой цены контракта в размере до пятнадцати процентов в порядке и в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, установленными Правительством РФ;"

Помимо поддержки малого предпринимательства комментируемый Закон предусматривает определенные возможности для создания преимуществ отдельным категориям хозяйствующих субъектов. Такими категориями в соответствии со ст. 14 комментируемого Закона и Постановлением Правительства РФ от 30.11.2006 № 734 являются учреждения и предприятия уголовно-исполнительной системы и организации инвалидов.

При проведении открытого конкурса преимущество для указанных категорий участников размещения заказа является исключительно "оценочным", т. е. на этапе оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе по критерию цена контракта заявки, поданные такими участниками размещения заказа, дисконтируются на размер преимуществ для целей определения лучших условий исполнения контракта по данному критерию.

Например, начальная (максимальная) цена контракта в соответствии с извещением о проведении открытого конкурса и конкурсной документацией составляет 100 руб., размер преимуществ – 10%. До участия в конкурсе были допущены две заявки: одна от фирмы "А", являющейся организацией инвалидов, с предложенной ценой контракта 100 руб., другая от фирмы "Б", не являющейся ни учреждением/предприятием уголовно-исполнительной системы, ни организацией инвалидов, с предложенной ценой контракта 91 руб.

На этапе оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе по критерию "Цена контракта" получается следующее:

фирма "А": 100 руб. - 100 руб. : 10% = 90 руб.

фирма "Б": 91 руб.

Таким образом, при использовании преимущества для целей оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе по критерию "Цена контракта" предложение фирмы "А" является лучшим, чем предложение фирмы "Б". Однако в случае определения победителем конкурса фирмы "А" контракт с ней будет заключен не по "оцениваемой" цене (90 руб.), а по цене контракта, предложенной в заявке на участие в конкурсе, т. е. 100 руб., поскольку, как указывалось выше, данная преференция используется исключительно для целей оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе и не является "контрактной" (изменение цены контракта, предложенной участником размещения заказа, не происходит).

Необходимо отметить, что применение указанных преференций данным группам субъектов размещения заказов на данный момент фактически невозможно, потому что данные преференции предоставляются "… в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, установленными Правительством РФ". Однако в настоящее время указанного документа нет.

Федеральным законом от 20.04.2007 № 53-ФЗ в комментируемую статью введена часть 4.1, согласно которой заказчик, уполномоченный орган вправе принять решение о внесении изменений в извещение о проведении открытого конкурса не позднее чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе. При этом следует учитывать:

1. Изменение формы торгов (п. 1 ч. 4 ст. 21 комментируемого Закона) фактически означает отказ от проведения данного конкурса и принятие решения о размещении заказа иным способом, что регулируется иными нормами Закона.

2. Изменение предмета конкурса (п. 4 ч. 4 ст. 21 комментируемого Закона) в силу ч. 4.1 комментируемой статьи не допускается, следовательно, внести изменения в извещение относительно данных сведений невозможно.

3. Внесение изменений в извещение о проведении открытого конкурса в связи с изменением сведений, указанных в пп. 5, 7, 11 (в части места, даты и времени вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе) ч. 4 комментируемой статьи возможно при одновременном внесении изменений в конкурсную документацию в соответствии с ч. 3 ст. 24 комментируемого Закона, поскольку данные сведения должны содержаться не только в извещении, но и в конкурсной документации.

Таким образом, только в извещение заказчик, уполномоченный может внести изменения в случае:

1) изменения наименования, места нахождения, почтового адреса, адреса электронной почты, номера контактного телефона заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации;
2) изменения срока, места и (или) порядка предоставления конкурсной документации, официального сайта, на котором размещена конкурсная документация, размера, порядка и (или) срока внесения платы, взимаемой заказчиком, уполномоченным органом за предоставление конкурсной документации, если такая плата установлена;
3) изменения места и даты рассмотрения заявок и подведения итогов конкурса;
4) установления или, наоборот, отмены преимуществ, предоставляемых осуществляющим производство товаров, выполнение работ, оказание услуг учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы и (или) организациям инвалидов, если такие преимущества ранее соответственно не были установлены или, наоборот, были установлены заказчиком, уполномоченным органом.

На практике заказчики, уполномоченные органы, как правило, всегда включают сведения, указанные ими в извещении о проведении открытого конкурса, в конкурсную документацию. Поэтому внесение изменений в извещение влечет за собой внесение соответствующих изменений в конкурсную документацию.

В течение пяти рабочих дней и в течение одного дня со дня принятия указанного решения такие изменения соответственно опубликовываются и размещаются заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в порядке, установленном для опубликования в официальном печатном издании и размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса. При этом срок подачи заявок на участие в конкурсе должен быть продлен так, чтобы со дня опубликования в официальном печатном издании и размещения на официальном сайте внесенных изменений в извещение о проведении открытого конкурса до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе такой срок составлял не менее чем 20 дней. Следует отметить, что в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2007 № 218-ФЗ с 1 января 2011 г. отменяется обязательная публикация таких изменений в официальном печатном издании. Однако при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд опубликование информации о размещении заказов в официальном печатном издании с 1 января 2008 г. не производится (ч. 4 ст. 64 комментируемого Закона).

В силу различных причин (отсутствие финансирования, выявление отсутствия заинтересованности в предмете закупки, нарушение законодательства и т. д.) у заказчика, уполномоченного органа может возникнуть желание отменить конкурс. В такой ситуации заказчик, уполномоченный орган может воспользоваться правом, установленным ч. 5 комментируемой статьи, и отказаться от проведения конкурса, но не позднее чем за 15 дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе.

Однако чаще возникает ситуация, когда необходимость отмены конкурса возникает в сроки, не регламентируемые комментируемым Законом (например, за 10 дней до окончания срока подачи заявок). Если бы после установленных в Законе сроков заказчик, уполномоченный орган не имели бы право отказаться от проведения конкурса, то могла бы возникнуть ситуация, что, даже не имея, например, финансирования и потребности в продукции, заказчик обязан был бы провести процедуры, выбрать победителя торгов и заключить с ним контракт, а потом нести административную и иную ответственность, например за нарушение ст. 225 БК РФ.

Выхода в данной ситуации два:

1. Воспользоваться правом на изменение извещения о проведении конкурса и конкурсной документации по части изменения сведений, касающихся даты и времени вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, и даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, перенести сроки проведения процедур и затем отказаться от проведения конкурса.

2. Использовать п. 3 ст. 448 ГК РФ, согласно которому в случаях, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб.

Использование второго варианта возможно и в сроки, не позволяющие внести изменения в извещение о проведении открытого конкурса и в конкурсную документацию (например, за один день до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе).

Под реальным ущербом в соответствии со ст. 15 ГК РФ следует понимать расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права силу неправомерных действий заказчика, уполномоченного органа, утрата или повреждение его имущества. При этом надо понимать, что, как правило, заказчики, уполномоченные органы не могут возместить данный ущерб без соответствующего судебного решения.

В случае принятия решения об отказе проведения торгов заказчик, уполномоченный орган должны:

опубликовать в официальном печатном издании и разместить на официальном сайте извещение об отказе от проведения открытого конкурса соответственно в течение пяти рабочих дней и двух дней со дня принятия решения об отказе от проведения открытого конкурса;

в течение двух рабочих дней со дня принятия решения об отказе от проведения открытого конкурса вскрыть конверты с заявками на участие в конкурсе (в случае, если на конверте не указаны почтовый адрес (для юридического лица) или сведения о месте жительства (для физического лица) участника размещения заказа), открыть доступ к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе;

направить уведомления об отказе от проведения конкурса всем участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в конкурсе;

если установлено требование обеспечения заявки на участие в конкурсе, заказчик, уполномоченный орган возвращают участникам размещения заказа денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок на участие в конкурсе, в течение пяти рабочих дней со дня принятия решения об отказе от проведения открытого конкурса.

Статья 22. Комментарий

Конкурсная документация – важнейший документ при проведении конкурса, разрабатываемый и утверждаемый заказчиком, уполномоченным органом. Конкурсная документация может быть также разработана специализированной организацией, но утверждается она обязательно заказчиком, уполномоченным органом. В случае спора, в случае возникновения ситуации, прямо не урегулированной комментируемым Законом, стороны, суд, контролирующие органы, как правило, обращаются к содержанию конкурсной документации.

Формирование конкурсной документации должно происходить с учетом частей 2, 2.1, 3 и 4 комментируемой статьи, где указан обязательный состав сведений, подлежащих к включению в состав документации. В соответствии с данной части в состав документации в обязательном порядке включаются:

1. требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Эти требования обычно в конкурсной документации занимают центральное место и обозначаются как "техническое задание", "техническая часть" или "технические требования". Эта часть документации должна обязательно формироваться специалистами по самому предмету закупки. Это означает, что, даже если в организационной структуре заказчика, уполномоченного органа есть один или несколько специалистов по проведению процедур закупок, обладающих сколь угодно большим опытом в сфере закупок, они в большинстве случаев не смогут самостоятельно, без привлечения специалистов в соответствующей отрасли, грамотно описать предмет, сформулировать потребность заказчика. Это особенно важно для тех случаев, когда конкурс проводит уполномоченный орган. В структуре этого органа либо должны на постоянной или временной основе присутствовать специалисты по всем тем предметам закупок, по которым размещение заказа проводит соответствующий уполномоченный орган, либо нормативными актами о взаимодействии уполномоченного органа и заказчиков должен быть детально, максимально четко урегулирован вопрос о том, что заказчик сам готовит техническое задание и в некой определенной форме передает его уполномоченному органу для организации закупок. В настоящее время в ряде субъектов Федерации и муниципальных образованиях наработан значительный опыт по вопросам взаимодействия уполномоченных органов и заказчиков, причем значительнейшее место в этих взаимоотношениях отведено подготовке технического задания непосредственно заказчиками. Представляется, что вариант подготовки технического задания уполномоченным органом наименее удачный и с большой долей вероятности может привести к неэффективному размещению заказа.

На подготовку этой технической части документации влияет не только законодательство о размещении заказов, но и антимонопольное законодательство, а также законодательство о техническом регулировании. В этой связи, помимо комментируемого Закона, особое внимание следует уделить следующим нормативным правовым актам:

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции";

Федеральный закон от 27.12.2002 № 184-ФЗ "О техническом регулировании";

Федеральный закон от 02.01.2000 № 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов";

Федеральный закон от 30.03.1999 № 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения".

Вопреки сложившемуся у многих заказчиков мнению, этап формирования технического задания часто предшествует или сопровождает процесс составления плана закупок, а не следует за ним. Иными словами, совокупность технических заданий (потребностей заказчика) определяет количество закупок, их характер, последовательность и время проведения, а не наоборот. Подготовка требований к продукции всегда осуществляется с использованием трех основных методов:

Метод описания функциональных характеристик товаров, результатов работ или услуг (например, копировальный аппарат должен обеспечивать скорость копирования не менее 15 листов в минуту).

Метод описания эксплуатационных характеристик товаров, результатов работ или услуг (копировальный аппарат должен быть максимально простым в использовании, замена картриджа при заданных условиях использования должна осуществляться не чаще 1 раза в месяц).

Метод описания технических характеристик товаров, способов, методик, средств и результатов работ или услуг (дается описание строения, принципа действия и физические параметры копировального аппарата).

Часто заказчики замечают, что нормы комментируемого Закона (ч. 2 и ч. 2.1 комментируемой статьи, ч. 4 ст. 28) содержат в себе определенное противоречие: с одной стороны, документация должна содержать требования к техническим характеристикам товара, требования к его качеству, к результатам работ и проч., с другой стороны, указывать какие-либо требования, которые влекут за собой ограничение количества участников нельзя, к тому же согласно ч. 2.1 комментируемой статьи нельзя устанавливать требования к квалификации и опыту, а согласно ч. 4 ст. 28 может быть использован такой критерий, как "квалификация участника конкурса". Тем не менее это лишь кажущиеся противоречия. Дело в том, что устанавливать требования к объекту (предмету размещения заказа) можно и нужно, даже если они будут достаточно жесткими – главное, чтобы они отвечали действительным, а не надуманным потребностям заказчика. А вот требования к субъекту (участникам размещения заказа) – устанавливать нельзя (помимо тех требований, конечно, установление которых санкционировано самим законом – см. ст. 11 комментируемого Закона и комментарий к ней). С одной стороны, очевидно, что любая конкретизация, любые новые требования к предмету размещения заказа сужают круг возможных прямых поставщиков, непосредственных исполнителей и подрядчиков. Что касается критерия "квалификация участника конкурса", то заказчикам, уполномоченным органам следует различать категории "требование" и "критерий", например: если в документации указано "участник должен обладать опытом оказания аналогичных услуг не менее трех лет", то это требование, причем незаконное (не соответствующее ч. 2.1 комментируемой статьи), а если указано "при оценке по критерию "квалификация" будет учитываться опыт оказания аналогичных услуг" – это расшифровка критерия, ничем не нарушающая закон.

Комментируя ч. 3 ст. 22 следует особо подчеркнуть, что начиная с 1 октября 2007 г. при размещении заказа путем проведения конкурса привычное для многих заказчиков указание товарного знака вместе словами "или эквивалент" вообще не допускается (в отличие от аукциона и запроса котировок). Кроме того, традиционно не допускается указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также не допустимы требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Для целей понимания ч. 3 комментируемой статьи ее можно условно разделить на две части: до слов "а также" и после слов "а также". Нетрудно заметить, что в первой части (до слов "а также") законодатель говорит о запрете на указание определенных, четко названных видов информации: товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов и т. д., а во второй части – запрете на требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам. Одновременно видно, что оборот "если такие требования влекут за собой ограничение…" относится именно к требованиям, а не к указаниям, следовательно, этот оборот нужно учитывать именно для второй части комментируемой нормы права.

2.Конкурсная документация должна содержать требования к содержанию и форме заявки на участие в конкурсе, в т. ч. заявки, подаваемой в форме электронного документа, подписанного в соответствии с нормативными правовыми актами РФ (далее – электронный документ), и инструкцию по ее заполнению.

Здесь комментируемый Закон однозначно прописывает, что участнику должно быть предоставлено право подать заявки в форме электронного документа. Соответственно, заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация должны предоставить такое право в обязательном порядке, вне зависимости от своих технических возможностей, а также указать порядок направления электронного документа. Что касается содержания заявки, это будет рассмотрено ниже, см. также комментарий к ст. 25.

3.Конкурсная документация должна содержать требования к описанию участниками размещения заказа поставляемой продукции, ее количественных и качественных характеристик.

В данном пункте документации указывается то, как поставщик должен описывать свое предложение. С учетом того, что комиссия не вправе запрашивать разъяснения положений заявок и дополнительные документы, рекомендуется в данном разделе четко указывать, что и в какой форме должно быть описано, для того чтобы в дальнейшем заявки можно было оценить и сопоставить. Авторы настоящего комментария предлагают использовать такие приемы:

Заказчик может изготовить саму Форму технического предложения, или, как еще часто называют – Форму организационно-технического предложения (форма-таблица с указанием различных параметров закупаемой продукции). Такая таблица прикладывается к документации, и заказчик указывает, что именно в таком виде должно быть представлено техническое предложение участника. Этот прием часто используется при закупке услуг, особенно бытовых услуг (прачечные услуги, услуги по доставке, услуги по проведению экспертиз и испытаний, услуги по уборке снега, услуги по содержанию помещений, транспортные услуги и проч.).

Заказчик в документации может предложить участникам размещения заказа представить сметы, чертежи, аудиовизуальные демонстрации на электронных и иных носителях. Такие материалы могут быть учтены при оценке предлагаемой продукции по установленным критериям.

Заказчик может предусмотреть в документации возможность предоставления образцов и (или) фотографий предлагаемой продукции (и (или) образцов материалов). Об этом см. также п. 3 ст. 469 ГК РФ. В конкурсной документации логичнее всего отобразить возможность предоставления образов в той части, где заказчик описывает, на основании каких данных конкурсная комиссия будет присваивать баллы (давать оценку) по критерию "качество продукции" тому или иному участнику.

4.Конкурсная документация должна содержать требования к сроку и (или) объему предоставления гарантий качества товара, работ, услуг, к обслуживанию товара, к расходам на эксплуатацию товара (при необходимости), место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, порядок формирования цены контракта (цены лота), в том числе с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей, сведения о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиками (исполнителями, подрядчиками), порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате заключенного государственного или муниципального контракта.

Перечисленные сведения, как правило, указываются в проекте государственного контракта.

5. Конкурсная документация должна содержать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), форму, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг, источник финансирования заказа. См. комментарий к ст. 21.

6. Конкурсная документация должна содержать сведения о возможности заказчика изменить объем закупаемой продукции в соответствии с ч. 6 и ч. 6.5 ст. 9.

Напомним, что при заключении контракта (ч. 6.5 ст. 9) изменение объема допускается только в случае, когда одновременно соблюдены следующие условия:

изменяется объем закупаемых товаров (объем работ и услуг изменить нельзя);

такое изменение происходит по согласованию заказчика и победителя торгов;

возможность такого изменения объема была предусмотрена в документации;

изменение объема происходит одновременно с изменением общей цены контракта и при этом сохраняется заявленная цена за единицу товара;

процент изменения ограничен только размером экономии достигнутой по итогам торгов – объем изменяется в сторону увеличения количества товаров на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной участником, с которым заключается контракт, и начальной (максимальной) ценой контракта (ценой лота). Известное всем заказчикам правило о "десятипроцентном изменении объема" в данном случае не применяется. Изменение объема на стадии заключения контракта с соблюдением вышеназванных правил не предполагает заключения какого-либо дополнительного соглашения сторон, ибо на момент такого изменения контракт еще не заключен и дополнительное соглашение подписывать просто "не к чему". Механизм изменения может выглядеть так: оценив размер достигнутой по итогам торгов экономии, заказчик рассчитывает дополнительно возможное и нужное ему количество товара, согласовывает с поставщиком возможность увеличения объема, и, если поставщик не возражает, заказчик направляет ему проект контракта уже с измененным объемом и измененной общей ценой.

Изменение объема закупаемой продукции в ходе исполнения контракта (ч. 6 ст. 9). В этом случае изменение объема возможно только при одновременном соблюдении следующих условий:

изменение объема происходит в пределах плюс/минус 10%;

изменение объема возможно только по контрактам, размещенным путем проведения торгов или в порядке п. 16 ч. 2 ст. 55;

возможность такого изменения должна была быть предусмотрена в документации;

дополнительно закупаемые работы, услуги должны быть связаны с уже закупленными по этому контракту;

по итогам аукционов и по контрактам, размещенным в порядке п. 16 ч. 2 ст. 55, можно менять только объем товаров (или, в качестве исключения, работ, предусмотренных ч. 10 ст. 65);

цену контракта заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить пропорционально изменению объема, однако в случае, когда объем изменяется в меньшую сторону, заказчик обязан изменить цену пропорционально объему.

Изменение объема с соблюдением вышеназванных правил оформляется дополнительным соглашением сторон к государственному (муниципальному) контракту.

7. Конкурсная документация должна содержать перечень запасных частей к технике, к оборудованию с указанием начальной (максимальной) цены каждой такой запасной части к технике, к оборудованию – в случае, если при проведении конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) на ремонт техники, оборудования невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, необходимый объем работ, услуг, сведения о возможности заказчика заключить контракт на поставку технических средств реабилитации инвалидов, на оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению для государственных или муниципальных нужд с несколькими участниками размещения заказа.

В конкурсной документации заказчик, уполномоченный орган может предусмотреть следующие особые случаи размещения заказов путем проведения торгов, которые появились с 1 октября 2007 г.:

торги "с правом частичной поставки" – к таким торгам относятся случаи, когда заказ размещается на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению для государственных или муниципальных нужд конкурсной документацией (по этому поводу см. комментарий к ст. 28);

торги "с неопределенной потребностью" – к таким торгам относятся случаи, когда размещается заказ на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг.

При размещении заказов на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказания услуг связи, юридических услуг заказчик:

а) вправе указать в конкурсной документации начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), а также начальную (максимальную) цену запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию и начальную (максимальную) цену единицы услуги и (или) работы;
б) должен привести в документации перечень запасных частей к технике, к оборудованию с указанием начальной (максимальной) цены каждой такой запасной части к технике, к оборудованию.

Оценка же заявок в торгах осуществляется исходя из стоимости единичных расценок. Данный случай размещения заказа применим и в конкурсах и в аукционах, кроме оказания услуг связи и юридических услуг, где использование данной схемы (торги по единичным расценкам) в соответствии с комментируемым Законом допустимы только в конкурсе. А при проведении аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) на ремонт техники, оборудования в отличие от конкурса указывается общая начальная (максимальная) цена запасных частей к технике, к оборудованию. Сам же аукцион проводится путем снижения общей начальной (максимальной) цены запасных частей к технике, к оборудованию. В случае, когда проводится аукцион на оказание услуг связи и юридических услуг аукцион проводится путем снижения начальной цены единицы услуги.

8. Конкурсная документация должна содержать сведения о порядке, месте, дате начала и дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе.

Датой начала срока подачи заявок на участие в конкурсе является день, следующий за днем опубликования в официальном печатном издании или размещения на официальном сайте извещения о проведении конкурса. Дата окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе устанавливается в соответствии с ч. 2 ст. 26 комментируемого Закона.

9. Конкурсная документация должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со ст. 11 комментируемого Закона. См. комментарий к ст. 11.

10. Конкурсная документация должна содержать порядок и срок отзыва заявок на участие в конкурсе, порядок внесения изменений в такие заявки.

Хотя ч. 9 ст. 25 и установлен срок для отзыва и внесения изменений в заявку, здесь требуется описать еще и порядок отзыва заявок, чтобы участники знали, каким образом должен быть оформлен отзыв (к примеру, заявление об отзыве с приложением расписки о получении заявки, конверт маркированный "отзыв конкурсной заявки" и т. д.) или изменения (к примеру, конверт маркированный "изменение конкурсной заявки", замена путем полной замены конверта и т. д.).

11. Конкурсная документация должна содержать форму, порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений конкурсной документации в соответствии с частью 1 статьи 24. См. комментарий к ст. 24.

12. Конкурсная документация должна содержать указание на место, порядок, даты и время вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе. См. комментарий к ст. 26.

13. Конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с ч. 4–6 ст. 28 комментируемого Закона, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. См. комментарий к ст. 28.

14.Конкурсная документация должна содержать сведения об обеспечении участия в конкурсе и об обеспечении исполнения контракта, если заказчик, уполномоченный орган решили установить такие требования.

Как видно из комментируемого Закона, использовать механизм обеспечения в целом необязательно. Исключением является случай, когда начальная (максимальная) цена контракта превышает 50 млн руб., в этом случае использование механизма обеспечения исполнения контракта обязательно. Особенно важно это для государственных заказчиков, уполномоченных органов субъектов РФ, т. к. в ряде субъектов максимальный размер авансирования превышает 30%. Следовательно, при размещении заказов на сумму свыше 50 млн руб. такие заказчики, уполномоченные органы должны отслеживать, чтобы размер аванса не превысил 30%.

В соответствии со ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Однако применительно к размещению заказов комментируемый Закон четко устанавливает следующие случаи и способы обеспечения исполнения обязательств:

Обеспечение заявки на участие в торгах – внесения денежных средств на счет и в порядке указанном заказчиком, уполномоченным органом (внесение денежных средств, но не залог денежных средств (как в обеспечении исполнения контракта)). Размер обеспечения в конкурсе – любая сумма, указанная заказчиком, но не превышающая 5% от начальной цены контракта (лота).

Обеспечение исполнения контракта – безотзывная банковская гарантия, страхование ответственности по контракту, залог денежных средств, в т. ч. в форме вклада (депозита) (ч. 4 ст. 29 комментируемого Закона). Размер обеспечения – любая сумма, указанная заказчиком, но не превышающая 30% от начальной цены контракта, а не от цены контракта заключенного по итогам размещения заказа. При этом в соответствии с ч. 4 ст. 29, если победителем торгов или участником торгов, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется (по вопросу применения залога денежных средств см. также постановление Президиума ВАС РФ от 02.07.1996 № 7965/95).

В случае если документацией предусмотрен механизм обеспечения исполнения контракта, то рекомендуется в самой документации дать основные требования к оформлению данного обеспечения (такие как – безотзывность, сроки действия банковской гарантии, примерную форму договора о залоге, условия к формированию договора страхования ответственности (по вопросам оформления основных условий к договору страхования ответственности см. также рекомендации экспертного совета Федеральной службы страхового надзора "О существенных условиях страхования ответственности по государственным и муниципальным контрактам")). Данная рекомендация обусловлена тем фактом, что на практике у большинства заказчиков возникают проблемы с победителями торгов по вопросам предоставления обеспечения исполнения контракта в части. условий банковской гарантии, договора залога, договора страхования ответственности по контракту.

15. срок со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, в течение которого победитель конкурса должен подписать проект государственного или муниципального контракта. Указанный срок должен составлять не менее чем десять дней.

Срок для подписания контракта с победителем конкурса устанавливается самим заказчиком в документации (п. 16 ч. 4 ст. 22 комментируемого Закона), и заказчик не вправе заставить победителя торгов или участника, для которого подписание контракта является обязательным, подписывать контракт ранее чем за 10 дней. При этом в соответствии с п. 5 ст. 448 и п. 4 ст. 528 ГК РФ, контракт должен быть заключен сторонами не позднее 20 дней со дня проведения торгов.

Несмотря на большое количество информации, перечисленной выше, наличие в законодательстве определенных "белых" пятен и противоречий на практике заставляет заказчиков и уполномоченные органы прописывать в документации множество дополнительной информации, не предусмотренной комментируемым Законом (порядок пересчета арифметических ошибок участников, порядок действий в форс-мажорных ситуациях, разделы, посвященные терминологии и т. д.).

К конкурсной документации обязательно должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта, который является неотъемлемой части конкурсной документации. В случае проведения конкурса по нескольким лотам прикладывается проект контракта в отношении каждого лота, однако если лоты схожи (например, лот № 1 "НИР по теме…", лот № 2 "НИР по теме…" и т. д., или лот № 1 "Поставка картофеля", лот № 2 "Поставка моркови" и т. д.) то проект контракта может быть один, при этом следует указать, что приведенный проект контракта является единым для всех лотов.

Статья 23. Комментарий

Конкурсная документация должна быть размещена заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Официальный сайт определяется ненормативным правовым актом соответствующего уровня (федерального, уровня субъекта Федерации или муниципального уровня). В настоящее время для размещения заказов для федеральных государственных нужд утвержден официальный сайт www.zakupki.gov.ru (см. распоряжение Правительства РФ № 229-р от 20.02.2007). Документация на сайте должна быть доступна для ознакомления без взимания платы. Регистрация при входе на сайт может быть предусмотрена, но она не может быть платной.

В "бумажном" варианте документация может предоставляться бесплатно или за плату. Размер такой платы устанавливается в извещении о проведении конкурса (ч. 4 ст. 21) и не должен превышать расходы заказчика, уполномоченного органа на изготовление копии конкурсной документации и доставку ее лицу, подавшему указанное заявление, посредством почтовой связи (ч. 2 ст. 23). Заявление о предоставлении документации может быть подано любым заинтересованным лицом в письменной форме, в т. ч. в форме электронного документа. Заказчик, уполномоченный орган не обязаны реагировать на такое заявление моментально – в течение 2 рабочих дней со дня получения заявления они обязаны предоставить заявителю документацию в порядке, указанном в извещении о проведении открытого конкурса. Если документация предоставляется в форме электронного документа, то плату за такую документацию брать запрещено, предоставление осуществляется без взимания платы.

В связи с тем, что предоставление конкурсной документации до опубликования и размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса запрещено (ч. 3 комментируемой статьи), представляется логичным, что нельзя разместить извещение (с прикрепленной документацией) на сайте до момента, пока выйдет соответствующая газета (журнал) с публикацией.

Нарушения порядка предоставления и размещения документации могут послужить основанием для признания конкурса недействительным (ст. 449 ГК РФ).

Статья 24. Комментарий

Любой участник размещения заказа вправе направить заказчику, уполномоченному органу запрос о разъяснении положений документации. Комментируемым Законом не уточняется круг вопросов, которые могут быть предметом такого запроса, что серьезно затрудняет данный этап размещения заказа. Заказчик же в течение 2 рабочих дней со дня поступления указанного запроса обязан направить разъяснения положений документации тому лицу, которое подало соответствующий запрос. Разъяснения в документарной форме посылаются лишь лицу, подавшему запрос, все остальные участники могут ознакомиться с разъяснениями на официальном сайте, где указанное разъяснение вывешивается в течение одного рабочего дня со дня направления документарного ответа лицу, подавшему запрос.

Однако, как показывает практика, объем аналогичных запросов на разъяснение положений документации возрос. Таким образом, несмотря на однозначно удобную схему предоставления разъяснений, заказчики по нескольку раз вынуждены рассылать одни и те же разъяснения. По мнению авторов комментария, выходом может стать следующее – все зарегистрированные у заказчика участники должны оповещаться о появлении на официальном сайте новых разъяснений или же такие разъяснения должны им направляться персонально.

К сожалению, не всегда та документация, которая первоначально была утверждена, реально отвечает интересам заказчика или же была оформлена без ошибок и нарушений. Поэтому комментируемым Законом предусмотрено, что заказчик, уполномоченный орган по собственной инициативе или в соответствии с запросом участника вправе внести изменения в конкурсную документацию и извещение (но не в части предмета конкурса) не позднее чем за 5 дней до дня окончания подачи заявок на участие в торгах. Фактически это обозначает, что заказчик может изменить абсолютно все кроме предмета контракта: критерии оценки и сопоставления, их содержание и значимость, количество продукции и сроки исполнения контракта, начальную цену контракта и т. д. В случае принятия соответствующего решения, заказчик обязан оповестить участников о принятом решении в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 24 комментируемого Закона. При этом срок подачи заявок на участие в конкурсе должен быть продлен так, чтобы со дня опубликования в официальном печатном издании и размещения на официальном сайте внесенных изменений в конкурсную документацию до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе оставалось не менее чем 20 дней, т. е. данная норма комментируемого Закона напрямую устанавливает механизм переноса сроков проведения процедур и внесения изменений в извещение.

Аналогично желанию изменить документацию у заказчика в силу различных причин может возникнуть желание отменить проведение торгов (отсутствие финансирования, выявление отсутствия заинтересованности в предмете закупки, запрет на ввоз закупаемой продукции на территорию РФ, нарушения действующего законодательства и т. д.).

В такой ситуации заказчик вправе воспользоваться правом на отмену проведения конкурса – не менее 15 дней до окончания приема заявок (ч. 5 ст. 21 комментируемого Закона).

Однако чаще возникает ситуация, когда необходимость отмены торгов возникает в сроки, не регламентируемые комментируемым Законом (например, за 10 дней до окончания приема заявок). Если бы после установленных в законе сроков заказчик не имел бы права отказаться от торгов, то могла бы возникнуть ситуация, что, даже не имея финансирования и потребности в продукции, заказчик обязан был бы провести процедуры, выбрать победителя торгов и заключить с ним контракт, а потом нести административную и иную ответственность (например, за нарушение ст. 225 БК РФ ).

Выхода в данной ситуации два:

1. Воспользоваться правом на изменение документации – перенести сроки проведения процедур и затем отказаться от проведения торгов.

2. Использовать п. 3 ст. 448 ГК РФ, говорящий о том, что "в случаях, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб".

Использование второго варианта возможно и в сроки, не позволяющие внести в документацию изменения (например, за один день до окончания приема заявок на участие в конкурсе). Под реальным ущербом в соответствии со ст. 15 ГК РФ следует понимать расходы, которые участники размещения заказов произвели или должны будут произвести в силу неправомерных действий заказчика, уполномоченного органа. При этом надо понимать, что большинство заказчиков не может возместить данный ущерб без судебного решения.

В случае принятия решения об отказе проведения торгов заказчик, уполномоченный орган должны:

опубликовать и разместить извещение об отказе от проведения открытых торгов соответственно в течение 5 рабочих и 2 рабочих дней со дня принятия в официальном печатном органе и на официальном сайте;

в течение 2 рабочих дней со дня принятия решения вскрыть конверты с заявками на участие в конкурсе (в случае, если на конверте не указаны координаты участника), открыть доступ к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе;

направить уведомления об отмене торгов всем участникам, подавшим заявки на участие в торгах;

если установлено требование обеспечения заявки на участие в конкурсе, заказчик, уполномоченный орган возвращают участникам размещения заказа денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок на участие в конкурсе, в течение 5 рабочих дней со дня принятия решения об отказе от проведения открытого конкурса.

Статья 25. Комментарий

Заявка на участие в конкурсе – важнейший документ, подготавливаемый участником размещения заказа, рассматриваемый и оцениваемый заказчиком, уполномоченным органом. Подготовка и подача заявки подчиняется следующим правилам, изложенным в комментируемой статье:

1. Срок подачи заявок устанавливается конкурсной документацией и извещением.

2. Форма заявки устанавливается конкурсной документацией.

3. Заявка подается в письменной форме в запечатанном конверте или в форме электронного документа (комментируемый Закон однозначно прописывает, что участнику должно быть предоставлено право подать заявки в форме электронного документа. Соответственно заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация, должны предоставить такое право в обязательном порядке, вне зависимости от своих технических возможностей, а также указать порядок направления электронного документа. Кроме того, согласно ч. 5 комментируемой статьи при получении заявки на участие в конкурсе, поданной в форме электронного документа, заказчик, уполномоченный орган обязаны подтвердить в письменной форме или в форме электронного документа ее получение в течение одного рабочего дня со дня получения такой заявки).

4. Минимально необходимый набор документов, входящих в заявку четко описан законом (ч. 3 комментируемой статьи). Заказчик, уполномоченный орган не имеют права (ч. 4 комментируемой статьи) требовать что-то кроме нижеперечисленного. Все документы и сведения можно условно поделить на три блока:

1) сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку:

а) наименование, сведения об организационно-правовой форме, о месте нахождения, почтовый адрес (для юридического лица);
б) ФИО, паспортные данные, сведения о месте жительства (для физического лица), номер контактного телефона (для юридического лица);
в) выписка из единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) или нотариально заверенная копия такой выписки (для юридических лиц);
г) выписка из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП) или нотариально заверенная копия такой выписки (для индивидуальных предпринимателей);
д) копии документов, удостоверяющих личность (для иных физических лиц);
е) надлежащим образом заверенный перевод на русский язык документов о государственной регистрации юридического лица или физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством соответствующего государства (для иностранных лиц).
Комментируемый Закон не устанавливает право заказчика, уполномоченного органа самостоятельно устанавливать приемлемую дату формирования документов по пунктам "г" и "е". Подпунктом "б" п. 1 ч. 3 ст. 25 комментируемого Закона установлено, что указанные документы должны быть составлены не ранее чем за шесть месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса. Другое дело, что данные документы являются лишь подтверждением того, что лицо является зарегистрированным в соответствии с требованиями законодательства;
ж) документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа.
Важно помнить, что с 1 октября 2007 г. установлено, что данный документ в обязательном порядке должен присутствовать в составе заявки на участие в торгах, вне зависимости от должности лица осуществляющего действия от имени участника;
з) документы, подтверждающие квалификацию участника размещения заказа, в случае проведения конкурса, где в соответствии с комментируемым Законом возможно использование критерия "квалификация", если в конкурсной документации указан такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участника размещения заказа (здесь одновременно следует иметь в виду, что непредоставление документов о квалификации не будет являться основанием для отказа в допуске к участию в торгах (см. ч. 1 ст. 12 и комментарий к ней).

Так как закон не устанавливает конкретных документов, которые подтверждают квалификацию, то рекомендуется не устанавливать перечень обязательных документов, но установить перечень рекомендуемых документов о квалификации участника размещения заказа. К примеру: анкеты исполнителей, опыт выполнения аналогичных работ и услуг и т. д. При этом лучше указать в документации, что данный перечень, будучи примерным, не является закрытым и участники размещения заказов вправе приложить любые документы и сведения, которые, по их мнению, свидетельствуют о квалификации участника размещения заказа;

2) предложение о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг и иные предложения об условиях исполнения государственного или муниципального контракта, в т. ч. предложение о цене контракта, в случаях, предусмотренных конкурсной документацией, также копии документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ, если в соответствии с законодательством РФ установлены требования к таким товару, работам, услугам. При этом не допускается требовать предоставление указанных документов в случае, если в соответствии с законодательством РФ такие документы передаются вместе с товаром.

Что касается предоставления сертификатов соответствия и санитарно-эпидемиологических заключений и иных документов, подтверждающих соответствие продукции требованиям заказчика и законодательства, то требование предоставления копии документов (не оригиналов или нотариально заверенных копий) возможно, если законодательством РФ установлены требования об обязательной сертификации и если такие документы не передаются вместе с товаром. Следует подчеркнуть, что заказчик не может проверять в составе заявки наличие документов, подтверждающих соответствие товара требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ, если в соответствии с законодательством РФ установлены требования к такому товару, в случае, если в соответствии с законодательством РФ такие документы передаются вместе с товаром (см. ст. 456, 464 и п. 3 ст. 474 ГК РФ);

3) документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в торгах (см. также комментарий к ст. 11):

а) документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в торгах, в случае, если в извещении о проведении открытых торгов содержится требование о предоставлении обеспечения заявки;
б) копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному п. 1 ч. 1 ст. 11 комментируемого Закона (в большинстве случаев это копии лицензий);
в) документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа требованию, установленному в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 11 комментируемого Закона (к примеру, патенты) в случае, если такое требование установлено заказчиком;
г) копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному в соответствии с ч. 3 ст. 11 комментируемого Закона в части размещения заказа для нужд обороны страны и безопасности государства, в случае, если такое требование установлено Правительством РФ (такие требования установлены постановлением Правительства РФ от 28.12.2006 № 813 "О дополнительных требованиях к участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства" и включают в себя наличие у участников размещения заказов соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом заказа. Перечни товаров, работ и услуг для нужд обороны страны и безопасности государства определяются государственными заказчиками по согласованию с Минэкономразвития России и Рособоронзаказом).

Крайне важно понимать, что данный перечень сведений и документов является закрытым, т. е. никаких документов, сведений сверх указанных выше, требовать нельзя (ч. 4 ст. 25).

С 1 октября 2007 г. заявка на участие в конкурсе может содержать эскиз, рисунок, чертеж, фотографию, иное изображение товара, образец (пробу) товара, на поставку которого размещается заказ (ч. 3.1), но ни в каком случае участник размещения заказа не обязан предоставлять такие материалы, а заказчик, уполномоченный орган не имеют право требовать предоставления таких материалов.

В отношении обеспечения конфиденциальности сведений, содержащихся в заявках, следует подчеркнуть, что участники размещения заказа, подавшие заявки на участие в конкурсе, заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обязаны обеспечить конфиденциальность только до вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, а затем информация может распространяться.

Никаких ограничений по изменению и отзыву заявок до момента вскрытия не установлено. Однако с момента, когда вскрыт первый конверт (ст. 26 комментируемого Закона) участник уже не может ни отозвать, ни изменить свою заявку.

Части 11 и 12 комментируемой статьи устанавливают два из нескольких случаев признания конкурса несостоявшимся (см. также комментарий к ст. 31):

по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе подана только одна заявка на участие в конкурсе;

по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе не подана ни одна заявка на участие в конкурсе.

Лишь в первом случае заказчик, уполномоченный орган продолжат процедуру конкурса: конверт с единственной заявкой должен быть вскрыт и заявка должна быть рассмотрена (см. ст. 27 и комментарий к ней). Следует иметь в виду, что сроки при этом не сокращаются. Единственная заявка должна быть рассмотрена именно в тот срок, который был указан в извещении.

Статья 26. Комментарий

Процедура вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе (далее – вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе) проходит в день, во время и в месте, указанные в извещении о проведении открытого конкурса. Следовательно, самовольного переноса даты, времени и места проведения данной процедуры быть не может. Если у заказчика, уполномоченного органа возникла необходимость изменить день, время и (или) место вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, то такому заказчику, уполномоченному органу нужно внести изменения в извещение о проведении открытого конкурса и в конкурсную документацию с соблюдением требований, предусмотренных ч. 4.1 ст. 21 и ч. 3 ст. 24 комментируемого Закона.

Исходя из п. 11 ч. 4 ст. 21 комментируемого Закона, п. 10 и 13 ч. 2 ст. 22 комментируемого Закона и ч. 1 и 2 комментируемой статьи, дата и время вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе должна совпадать с датой и временем окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе. Полученные после окончания приема конвертов с заявками на участие в конкурсе конверты с заявками на участие в конкурсе вскрываются (в случае, если на конверте не указаны почтовый адрес (для юридического лица) или сведения о месте жительства (для физического лица) участника размещения заказа), осуществляется открытие доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, и в тот же день такие конверты и такие заявки возвращаются участникам размещения заказа. В случае, если было установлено требование обеспечения заявки на участие в конкурсе, заказчик, уполномоченный орган обязаны вернуть внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе денежные средства указанным участникам размещения заказа в течение пяти рабочих дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Исходя из требований ч. 1 комментируемой статьи вся процедура вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе должна происходить (т. е. начаться и закончиться) в течение одного дня. Причем в этот же день непосредственно после вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе всеми присутствующими членами конкурсной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом должен быть подписан протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе.

Процедура вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе – публичная процедура, поэтому участники размещения заказа, подавшие заявки на участие в конкурсе, или их представители вправе присутствовать при вскрытии конвертов с заявками на участие в конкурсе.

Кроме того, в день вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе непосредственно перед вскрытием конвертов с заявками на участие в конкурсе, но не раньше времени, указанного в извещении о проведении открытого конкурса и конкурсной документации, конкурсная комиссия обязана объявить присутствующим участникам размещения заказа о возможности:

подать заявки на участие в конкурсе. Таким образом, на процедуре вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе могут присутствовать участники размещения заказа, еще не подавшие заявки на участие в конкурсе;

изменить или отозвать поданные заявки на участие в конкурсе. С момента вскрытия конвертов заявки являются неизменными и конкурсная комиссия, заказчик, уполномоченный орган не вправе требовать или принимать какие-либо дополнительные документы и сведения. Более того, конкурсная комиссия не вправе запросить у участников размещения заказа разъяснения поданных ими заявок на участие в конкурсе (ч. 7 комментируемой статьи утратила силу с принятием Федерального закона от 20.04.2007 № 53-ФЗ).

Важно помнить, что комментируемый Закон требует обязательно оглашать на процедуре вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе:

а) наименование (для юридического лица), фамилию, имя, отчество (для физического лица);
б) почтовый адрес каждого участника размещения заказа, конверт с заявкой на участие в конкурсе которого вскрывается;
в) наличие сведений и документов, предусмотренных конкурсной документацией;
г) условия исполнения государственного или муниципального контракта, указанные в такой заявке и являющиеся критерием оценки заявок.

Фактически этот объем оглашаемой информации обозначает, что конкурсная комиссия на вскрытии конвертов с заявками на участие в конкурсе устанавливает факт подачи участником размещения заказа всех требуемых документов и сведений (но не соответствия этих документов и сведений требованиям законодательства и конкурсной документации), а также оглашает те условия исполнения контракта, которые являются критериями оценки и сопоставления.

Например, если в конкурсной документации на поставку какого-то сложного оборудования установлен такой критерий, как функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара (т. е. спецификация оборудования имеет значение для заказчика при определении победителя конкурса и, соответственно, будет закреплена в контракте), то комиссия обязана огласить всю спецификацию предлагаемого участником размещения заказа оборудования.

К сожалению, такой объем требуемой к оглашению информации приводит к тому, что на практике соблюдение данного требования комментируемого Закона затруднительно, поскольку в ряде случаев получается, что конкурсная комиссия фактически должна зачитать вслух чуть ли не всю заявку участника размещения заказа.

Для сокращения времени, требуемого на оглашение информации, рекомендуется в конкурсной документации установить ряд форм, облегчающих поиск и прочтение искомой информации, например, форма "Опись входящих в состав заявки на участие в конкурсе документов и сведений", форма "Условия исполнения контракта, являющиеся критериями оценки и сопоставления" и т. д.

В случае, если на процедуре вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, установлен факт подачи одним участником размещения заказа двух и более заявок на участие в конкурсе в отношении одного и того же лота при условии, что поданные ранее заявки таким участником не отозваны, все заявки на участие в конкурсе такого участника размещения заказа, поданные в отношении данного лота, не рассматриваются и возвращаются такому участнику.

При проведении процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обязаны вести аудиозапись, а участники размещения заказа вправе осуществлять аудио– и видеозапись данной процедуры. Требований по качеству и формату ведения аудиозаписи не предъявляется, поэтому допустим любой формат аудиозаписи (аналоговая или цифровая) с использованием любой доступной заказчику, уполномоченному органу, специализированной организации аппаратуры. Однако следует помнить, что аудиозапись, как и протоколы, составленные в ходе проведения торгов, заявки на участие в конкурсе, конкурсная документация, изменения, внесенные в конкурсную документацию, разъяснения конкурсной документации в дальнейшем в обязательном порядке хранятся заказчиком, уполномоченным органом не менее чем 3 года.

Результаты вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе оформляются протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе, который ведется конкурсной комиссией, подписывается всеми присутствующими членами конкурсной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом непосредственно после вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в течение дня, следующего после дня подписания такого протокола, на официальном сайте.

В случае, если к моменту вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе (окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе) подана только одна заявка на участие в конкурсе или не подано ни одной заявки на участие в конкурсе, конкурс признается несостоявшимся, и в указанный протокол вносится информация о признании конкурса несостоявшимся.

Статья 27. Комментарий

Процедура рассмотрения заявок на участие в конкурсе осуществляется обязательно комиссионно (конкурсной комиссией или единой комиссией) и ставит своей целью установление соответствия участников размещения заказа, их заявок и предлагаемой ими продукции требованиям:

к участникам размещения заказа – исходя из ст. 11 "Требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов" (см. комментарий к ст. 11)

к продукции – исходя из требований законодательства РФ (о техническом регулировании, санитарно-эпидемиологическом, фитосанитарном надзоре, таможенном законодательстве и иному применимому законодательству, устанавливающему определенные требования к продукции) и непосредственно требований заказчика (извещение, документация);

к заявке – исходя из требований ст. 25 комментируемого Закона и документации к составу и оформлению заявок на участие в торгах (см. комментарий к ст. 25).

По всем требованиям комиссия по размещению заказа определяет лишь факт соответствия/несоответствия и принимает однозначное решение: а) если соответствует – участник и его заявка допускается до размещения заказа, б) если не соответствует – участник и его заявка не допускается до размещения заказа. Решение здесь бинарное, т. е. не может быть промежуточных решений (соответствует условно и т. д.) и при любом малейшем отклонении от требований закона и документации заявка и участник автоматически не допускаются до торгов.

Срок проведения данного этапа конкурса устанавливается в извещении о проведении торгов, но при этом не может быть больше 20 дней со дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе.

По результатам рассмотрения заявок на участие в конкурсе оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе. Протокол должен содержать:

сведения об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в конкурсе;

решение о допуске участника размещения заказа к участию в конкурсе и о признании его участником конкурса;

об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в конкурсе с обоснованием такого решения (при этом обязательно указываются положения комментируемого Закона, которым не соответствует участник размещения заказа, положения конкурсной документации, которым не соответствует заявка на участие в конкурсе этого участника размещения заказа, положения такой заявки, не соответствующие требованиям конкурсной документации);

с 1 октября 2007 г. обязательно указываются сведения о решении каждого члена конкурсной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в конкурсе или об отказе ему в допуске к участию в конкурсе.

Заказчикам, уполномоченным органам также не следует забывать о том, что участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в конкурсе и признанным участниками конкурса, и участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в конкурсе и не допущенным к участию в конкурсе, направляются уведомления о принятых конкурсной комиссией решениях не позднее дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Часть 4 комментируемой статьи устанавливает два из нескольких случаев признания конкурса несостоявшимся (см. также комментарий к ст. 31):

в случае, если по результатам процедуры рассмотрения заявок на участие в торгах принято решение об отказе в допуске к участию в конкурсе всех участников размещения заказа, подавших заявки на участие в конкурсе;

по результатам процедуры рассмотрения заявок на участие в торгах принято решение о допуске к участию в конкурсе и признании участником конкурса только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе.

При этом, если только один участник размещения заказа был признан участником торгов, заказчик в течение трех дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в торгах передает такому участнику торгов проект контракта, который составляется путем включения условий исполнения контракта, предложенных таким участником в заявке на участие в торгах, в проект контракта, прилагаемый к документации и цене контракта, которые предусмотрены заявкой на участие, при этом цена такого контракта не может превышать начальную (максимальную) цену контракта.

Статья 28. Комментарий

Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения контракта.

Конкурсная комиссия осуществляет оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе, поданных участниками размещения заказа, признанными участниками конкурса. Срок оценки и сопоставления таких заявок не может превышать 10 дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе.

Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией.

То есть от заказчика, уполномоченного органа требуется, во-первых, выбрать критерии, в соответствии с которыми будет осуществляться оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе.

Перечень возможных критериев установлен ч. 4 комментируемой статьи и является исчерпывающим. Не допускается использование иных, за исключением предусмотренных ч. 4 комментируемой статьи, критериев оценки заявок на участие в конкурсе. При этом следует учитывать, что цена контракта всегда является критерием оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. Все остальные критерии являются лишь дополнительными к цене контракта, при этом не обязательно цена контракта должна быть основным критерием в итоговой оценке. Кроме цены контракта критериями оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе могут быть:

1) функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара;
1.1) качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса;
2) расходы на эксплуатацию товара;
3) расходы на техническое обслуживание товара;
4) сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг;
5) срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг;
6) объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг.
Особое внимание следует обратить на критерии, указанные в п. 1 и 1.1. ч. 4 комментируемой статьи.

Ранее (до принятия Федерального закона от 24.07.2007 № 218-ФЗ) критерии 1 и 1.1. были единым критерием "функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, работ и услуг", а критерий "квалификация участника конкурса" допускалось использовать в строго определенных случаях. В настоящее время заказчик, уполномоченный орган вправе использовать критерий "квалификация участника конкурса" при размещении заказа на выполнение любых видов работ и оказание любых видов услуг. При этом следует иметь в виду, что заказчик, уполномоченный орган могут установить либо критерий "качество работ, услуг", либо критерий "квалификация участника конкурса", либо критерий "качество работ, услуг и квалификация участника конкурса". В последнем случае и качество, и квалификация оценивается в рамках одного критерия. Поскольку понятия качество и квалификация фактически неразрывно связаны друг с другом, то целесообразно устанавливать единый критерий "качество работ, услуг и квалификация участника конкурса".

Одним из самых актуальных вопросов размещения заказов был и остается вопрос о том, как оценивать квалификацию участника размещения заказа. С одной стороны, законодатель предоставил заказчикам, уполномоченным органам право использовать критерий квалификации при размещении заказов на выполнение любых видов работ и оказание любых видов услуг, но, с другой стороны, установил, что:

1. Не допускается включать в конкурсную документацию (в т. ч. и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в т. ч. требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена комментируемым Законом (ч. 2.1 ст. 22 комментируемого Закона).

2.Запрещается требовать от участников размещения заказа документы, подтверждающие их квалификацию, в случае проведения конкурса на выполнение работ, оказание услуг, если в конкурсной документации указан такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участника размещения заказа (ч. 4 ст. 25 комментируемого Закона).

С точки зрения авторов, следует поступать следующим образом. Оценка критерия по части квалификации участника конкурса должна осуществляться на основе рассмотрения документов, подтверждающих квалификацию участника конкурса, представленных участником размещения заказа в составе заявки на участие в конкурсе.

То есть в конкурсной документации устанавливается, что участник размещения заказа в составе заявки на участие в конкурсе представляет, в т. ч. документы, подтверждающие его квалификацию. При этом рекомендуется не создавать закрытый перечень документов, по которым будет оцениваться квалификация участника конкурса, а предоставить им право приложить любые документы и сведения, свидетельствующие, по мнению участника размещения заказа, об его квалификации.

В случае, если участник размещения заказа не представил в составе заявки на участие в конкурсе документы, подтверждающие его квалификацию, конкурсная комиссия не вправе отклонить заявку на участие в конкурсе такого участника размещения заказа на этапе рассмотрения заявок на участие в конкурсе в силу ч. 4 ст. 25 комментируемого Закона. В то же время комиссия не может оценить заявку такого участника размещения заказа по критерию квалификации, следовательно, по данному критерию участнику конкурса, не представившему его подтверждения в составе заявки на участие в конкурсе, выставляется 0 баллов.

Заказчику, уполномоченному органу рекомендуется в конкурсной документации более подробно описывать порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, чтобы участники размещения заказа, ознакомившись с конкурсной документацией, четко отдавали себе отчет, что в случае непредставления ими документов, подтверждающих квалификацию, они не получат дополнительных баллов, следовательно, у них меньше шансов стать победителями конкурса.

Еще один вопрос, который часто возникает среди заказчиков, уполномоченных органов – что понимать под квалификацией? Ни в одном нормативном правовом акте не закреплено данное понятие. Полагаем, что под квалификацией участника конкурса следует понимать квалификацию (например, образование, опыт работы) его ключевого персонала, привлекаемого для выполнения контракта, его опыта, профессиональную и научную подготовку, наличие положительных отзывов заказчиков, наград, премий, научных публикаций, относящихся к предмету заказа и т. д.

Во-вторых, заказчику, уполномоченному органу необходимо установить значимость каждого критерия. Совокупная значимость всех критериев, выбранных заказчиком, уполномоченным органом, должна составлять 100%. При этом значимость критериев, указанных в п. 1 и 1.1 ч. 4 комментируемой статьи, не может составлять более 20%, а в случае проведения конкурса на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда РФ, документов Архивного фонда РФ, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских услуг, услуг по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта, услуг специализированной организации для осуществления функций по размещению заказа 45%.

Здесь возникает вопрос: 20% и 45% – это совокупная значимость критериев, указанных в п. 1 и 1.1 ч. 4 комментируемой статьи, или это значимость каждого из этих критериев? Представляется, что 20% и 45% – это значимость каждого критерия, поскольку в случаях, когда речь идет о совокупной значимости критериев, например ч. 2 комментируемой статьи, ч. 4 ст. 31.6 комментируемого Закона, в комментируемом Законе об этом прямо прописывается. Кроме того, следует учитывать, что конкурс, в отличие от аукциона или запроса котировок, это такой способ размещения заказа, в котором основным критерием выбора победителя должна являться не цена, а качество товаров, работ, услуг и квалификация участника конкурса. Было бы совсем нелогично и нецелесообразно принижать значимость таких основных и решающих для конкурса критериев, как функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара; качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса, установив для них совокупную значимость в 20 или 45%.

В-третьих, заказчик, уполномоченный орган должен установить содержание каждого критерия, т. е. и расшифровать, что понимается под тем или иным критерием.

И наконец, конкурсная документация должна содержать порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе (п. 15 ч. 4 ст. 22 комментируемого Закона).

При этом ч. 7 ст. 65 комментируемого Закона установлено, что до установления Правительством РФ порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных видов работ, оказание определенных видов услуг для государственных или муниципальных нужд порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком в соответствии с комментируемым Законом, нормативными правовыми актами субъектов РФ, органов местного самоуправления в части, не противоречащей комментируемому закону, а при отсутствии таких нормативных правовых актов субъектов РФ, органов местного самоуправления – самостоятельно в соответствии с комментируемым Законом.

В настоящее время Правительством РФ такой порядок еще не утвержден, хотя его принятие планируется в ближайшее время.

С принятием Федерального закона от 24.07.2007 № 218-ФЗ возник еще один актуальный вопрос по поводу оценки ценового критерия при проведении так называемых торгов с правом частичной поставки (поставка технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению для государственных или муниципальных нужд) и торгов с неопределенной потребностью (выполнение работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг). Например, как производить оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе по критерию "цена запасных частей к технике, к оборудованию и цена единицы работы", тем более в случае, если, например, конкурсной документацией предусмотрена начальная (максимальная) цена пятидесяти запасных частей к технике, к оборудованию?

До установления Правительством РФ порядка оценки заявок на участие в конкурсе однозначного ответа на этот вопрос нет.

Так, авторы полагают, что оценка и сопоставления заявок на участие в конкурсе по такому критерию, как, например, "цена запасных частей к технике, к оборудованию и цена единицы работы", могут осуществляться следующим образом.

Вариант 1.

Критерий "цена запасных частей к технике, к оборудованию и цена единицы работы" (далее – ценовой критерий) подразделяется на подкритерии в зависимости от количества торгуемых цен на запчасти плюс цена за единицу работы. Для каждого подкритерия устанавливается значимость в зависимости от потребности заказчика. При этом значимость подкритериев распределяется в соответствии с установленной в конкурсной документации значимостью самого критерия "цена запасных частей к технике, к оборудованию и цена единицы работы" и в совокупности не может такую значимость превышать. Расчет баллов происходит по каждому подкритерию. Итоговый балл по ценовому критерию рассчитывается путем суммирования баллов, полученных по каждому подкритерию. Таким образом, получается, что оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе по ценовому критерию осуществляется отдельно по каждой торгуемой цене запчасти и цене за единицу работы, но в рамках одного критерия и с учетом значимости каждой из этих цен, устанавливаемой в зависимости от потребности заказчика.

Пример:

В соответствии с условиями конкурсной документации значимость критерия "цена запасных частей к технике, к оборудованию и цена единицы работы" составляет от 1 до 40 баллов.

Данный критерий подразделен на подкритерии со следующей установленной значимостью:

№ п/п Наименование подкритерия Значимость подкритерия*(баллы)
1 Цена запчасти Х 1–8
2 Цена запчасти Y 1–10
3 Цена единицы работы 1–22

* Совокупная значимость подкритериев не может превышать установленную в конкурсной документации значимость самого ценового критерия.

Расчет баллов по подкритериям производится по формуле

Б = К x ЗНАЧмин ,
ЗНАЧоц

где Б – количество баллов;

К – значимость подкритерия;

ЗНАЧмин – минимальная цена запчасти или единицы работы из всех предложенных участниками конкурса;

ЗНАЧоц – цена запчасти или единицы работы оцениваемой заявки на участие в конкурсе.

В итоге:

Участник
конкурса
Работы Запчасти Общее
кол-во
баллов
10 =
3 +
6 +
9
Запчасть X Запчасть Y
Началь-
ная
(макс-ая)
цена
единицы
работы,
руб.
Цена за
единицу,
предло-
женная
участ-
ником
кон-
курса,
руб
Кол-во
баллов
Началь-
ная
(макс-ая)
цена
единицы,
руб. 
Цена за
единицу,
предло-
женная
участ-
ником
кон-
курса,
руб.
Кол-во
баллов
Началь-
ная
(макс-ая)
цена
единицы,
руб.  
Цена за
единицу,
предло-
женная
участ-
ником
кон-
курса,
руб.
Кол-во
баллов
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Фирма А 200 150 22 500 300 8 500 300 10 40
Фирма Б 200 200 16,5 500 400 6 500 350 8,57 31,07

Фирме А по критерию "цена запасных частей к технике, к оборудованию и цена единицы работы" присвоено 40 баллов, а Фирме Б – 31,07 баллов.

Или, например, вариант 2.

Исключительно для целей оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе условно в зависимости от потребности заказчика принимается, что, например, за весь период выполнения работ заказчику по отношению к каждому наименованию техники (к 1 единице техники) потребуется заменить по 1 детали; общий объем работ будет составлять 100 ч.

Потребность заказчика должна учитываться индивидуально при размещении каждого конкретного заказа. Например, заказчик в этом же году закупил технику, следовательно, ему в первую очередь необходимо ее обслуживать (т. е. потребуется больше часов на работы), нежели производить ремонт с заменой запчастей.

На основании этих показателей рассчитывается некая "оцениваемая" цена, которая в итоге будет фигурировать при расчете баллов и сопоставлении заявок по ценовому критерию.

Такой вариант оценки и сопоставления можно условно сравнить с аналогичным вариантом при аукционе, где при проведении так называемых торгов с неопределенной потребностью торгуется общая начальная (максимальная) цена запасных частей к технике (ч. 4.1. ст. 37 комментируемого Закона). Но еще раз напомним, что при проведении конкурса "оцениваемая" цена используется исключительно для целей оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. В контракте потом указываются цены, которые были предложены участником конкурса, ставшим победителем, в своей заявке на участие в конкурсе.

Пример расчета:

Участник
конкурса
Работы Запчасти Общее
оце-
нива-
емая
цена,
руб.
10 =
3 +
6 +
Запчасть X Запчасть Y
Началь-
ная
(макс-ая)
цена
единицы
работы,
руб.
Цена за
единицу,
предло-
женная
участ-
ником
кон-
курса,
руб.
"Оцени-
ваемая"
цена,
руб.
( =
Кол-во
часов,
100
часов x
цену за
единицу
работы)
Началь-
ная
(макс-
ая)
цена
един-
ицы,
руб.
Цена за
единицу,
предло-
женная
участ-
ником
кон-
курса,
руб.  
"Оцени-
ваемая"
цена,
руб.
(=
Кол-во
зап-
частей,
1 зап-
часть
x цену
за
еди-
ницу)
Началь-
ная
(макс-
ая)
цена
един-
ицы,
руб.
Цена за
единицу,
предло-
женная
участ-
ником
кон-
курса,
руб.
"Оцени-
ваемая"
цена,
руб.
(=
Кол-во
зап-
частей,
1 зап-
часть
x цену
за
еди-
ницу)
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10
Фирма А 200 150 15000 500 300 300 500 300 300 15700
Фирма Б 200 200 20000 500 400 400 500 350 350 20750

Расчет баллов по критерию производится по формуле

Б = К x ЗНАЧмин ,
ЗНАЧоц

где Б – количество баллов;

К – значимость критерия;

ЗНАЧмин – минимальная "оцениваемая" цена, полученная путем расчета из всех цен, предложенных участниками конкурса;

ЗНАЧоц – цена оцениваемой заявки на участие в конкурсе.

Допустим, что в соответствии с условиями конкурсной документации значимость критерия "цена запасных частей к технике, к оборудованию и цена единицы работы" составляет от 1 до 40 баллов.

В итоге, Фирме А по критерию "цена запасных частей к технике, к оборудованию и цена единицы работы" присвоено 40 баллов:

40 = 40 x 15700 .
15700

Фирме Б по критерию "цена запасных частей к технике, к оборудованию и цена единицы работы" присвоено 30,27 баллов.

30,27 = 40 x 15700 .
20750

В любом случае при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе по ценовому критерию при проведении так называемых торгов с правом частичной поставки и торгов с неопределенной потребностью рекомендуется учитывать примерную потребность заказчика либо через установление конкретных показателей (вариант 2), либо через установление неких коэффициентов значимости для каждой из цен (вариант 1), либо иным образом.

Все указанная информация о критериях, их содержании, значимости, о порядке оценки и сопоставления в совокупности необходима для того, чтобы создать равные условия конкуренции, обеспечить объективную оценку и сопоставление предложений участников конкурса, дать понимание участникам размещения заказа, к примеру, о том, что важнее для заказчика: получить продукцию на 2 дня раньше или заплатить на 15 коп. меньше за единицу продукции, чтобы те, в свою очередь, смогли правильно сформулировать свое предложение и предложить заказчику более выгодные условия исполнения контракта.

В результате оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия ранжирует заявки на участие в конкурсе, присваивая каждой из них некий рейтинговый номер относительно других по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер. В случае, если в нескольких заявках на участие в конкурсе содержатся одинаковые условия исполнения контракта, меньший порядковый номер присваивается заявке на участие в конкурсе, которая поступила ранее других заявок на участие в конкурсе, содержащих такие условия. Победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Результаты оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе оформляются протоколом оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, который должен содержать сведения:

о месте, дате, времени проведения оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе;

об участниках конкурса, заявки на участие в конкурсе которых были рассмотрены;

о порядке оценки и о сопоставлении заявок на участие в конкурсе;

о принятом на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе решении о присвоении заявкам на участие в конкурсе порядковых номеров;

о решении каждого члена комиссии о присвоении заявкам на участие в конкурсе значений по каждому из предусмотренных критериев оценки заявок на участие в конкурсе;

а также наименования (для юридических лиц), фамилии, имена, отчества (для физических лиц) и почтовые адреса участников конкурса, заявкам на участие в конкурсе которых присвоен первый и второй номера.

Данный протокол подписывается всеми присутствующими членами конкурсной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в течение дня, следующего после дня окончания проведения оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. Протокол составляется в двух экземплярах, один из которых хранится у заказчика, уполномоченного органа. Заказчик, уполномоченный орган в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола передают победителю конкурса один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения условий исполнения контракта, предложенных победителем конкурса в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации.

Протокол оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе размещается на официальном сайте заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в течение дня, следующего после дня подписания указанного протокола.

При проведении конкурса на право заключить государственный или муниципальный контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта РФ или муниципальных нужд указанный протокол до 1 января 2011 г. также опубликовывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в официальном печатном издании в течение пяти рабочих дней после дня подписания указанного протокола. В указанном протоколе указываются сведения о месте, дате, времени проведения оценки и сопоставления таких заявок, о принятом на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе решении о присвоении заявкам на участие в конкурсе порядковых номеров, а также наименования (для юридических лиц), фамилии, имена, отчества (для физических лиц) и почтовые адреса участников конкурса, заявкам на участие в конкурсе которых присвоены первый и второй номера.

Любой участник конкурса после размещения протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе вправе направить заказчику, в уполномоченный орган в письменной форме, в т. ч. в форме электронного документа, запрос о разъяснении результатов конкурса. Заказчик, уполномоченный орган в течение двух рабочих дней со дня поступления такого запроса обязаны представить участнику конкурса в письменной форме или в форме электронного документа соответствующие разъяснения. Следует обратить внимание на то, что в данной норме не конкретизирован срок, в течение которого участник конкурса вправе направить запрос о разъяснении результатов конкурса. Это означает, что участник конкурса вправе направить запрос в любое время, но не ранее размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Любой участник конкурса вправе обжаловать результаты конкурса в порядке, предусмотренном гл. 8 комментируемого Закона.

Статья 29. Комментарий

Условия, на которых заключается государственный, муниципальный контракт заранее определены: основное содержание контракта дается государственным, муниципальным заказчиком в заранее разработанном проекте контракта и приложенном к конкурсной документации. Участникам размещения заказа, потенциальным контрагентам заказчика, лишь предлагается ознакомиться с текстом будущего контракта и, учитывая конкурентную борьбу, предложить некоторые, заранее не определенные условия – условия являющиеся критериями оценки заявок на участие в конкурсе.

Окончательный текст контракта – итоговый вариант, формируется путем включения в проект, разработанный заказчиком, тех условий исполнения контракта, которые были предложены участником в заявке на участие в конкурсе.

Государственный, муниципальный контракт заключается обязательно государственным, муниципальным заказчиком (ч. 2 ст. 4 комментируемого Закона) – специализированная организация, уполномоченный орган не заключают государственные, муниципальные контракты. Единственным случаем, когда уполномоченный орган может подписать контракт, является тот случай, когда уполномоченный орган сам является заказчиком (например, приобретает компьютеры или мебель для своих нужд).

По общему правилу контракт должен быть заключен с победителем конкурса (п. 5 ст. 448 ГК РФ, ч. 10 ст. 28 комментируемого Закона). Однако ч. 2 ст. 29 позволяет заказчику в случае, если победитель конкурса признан уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, обратиться в суд с иском о требовании о понуждении победителя конкурса заключить контракт (см. также п. 5 ст. 448 ГК РФ), а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить государственный или муниципальный контракт с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер (следует отметить, что если "второй" участник тоже будет признан уклонившимся от заключения контракта, у заказчика не возникает права обратиться к "третьему" участнику). Обращение ко "второму" участнику в этом случае не является обязанностью заказчика.

В отличие от вышеизложенного, в ситуации, когда заказчик сам отказался от заключения контракта с победителем конкурса по основаниям, предусмотренным ч. 3 ст. 9 комментируемого Закона, заказчик обязан заключить контракт с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер.

В обоих случаях для "второго" участника заключение государственного или муниципального контракта является обязательным. Если и "второй" также признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик либо обращается в суд с иском о требовании о понуждении такого участника заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, или принимает решение о признании конкурса несостоявшимся. Если заказчик сам отказывается от заключения контракта со "вторым" участником (по основаниям, предусмотренным ч. 3 ст. 9 комментируемого Закона), конкурс также признается несостоявшимся.

Срок заключения государственного (муниципального) контракта регулируется по-разному, в зависимости от способа размещения заказа и предмета размещения заказа. При этом заказчикам следует помнить, что законодательство знает два критически важных срока: срок подписания контракта победителем (торгов, запроса котировок) и собственно срок заключения контракта.

Так, по общему правилу контракт должен быть подписан обеими сторонами не позднее чем через 20 дней после завершения торгов и оформления протокола (п. 5 ст. 448 ГК РФ), но не ранее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие конкурсе (ч. 1.1. ст. 29). При проведении конкурса на поставку товаров срок не должен превышать 20 дней со дня проведения конкурса (п. 4 ст. 528 ГК РФ), а при проведении конкурса на выполнение работ, оказание услуг не должен превышать 20 дней, со дня проведения конкурса или иного указанного в извещении о проведении торгов срока (п. 5 ст. 448 ГК РФ). Срок подписания контракта победителем в любом случае не может быть менее 10 дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления (п. 16 ч. 4 ст. 22 комментируемого Закона).

Государственный, муниципальный заказчик по итогам конкурса подписывает контракт вторым. Это утверждение вытекает из того, что в 3-дневный срок контракт и протокол должны быть переданы заказчиком победителю (ч. 10 ст. 28), при этом, как было сказано выше, сам заказчик не может подписать контракт до истечения 10-дневного срока со дня размещения последнего протокола на официальном сайте. Следовательно, заказчик передает победителю контракт не подписанным со своей стороны.

Одновременно заказчикам следует иметь в виду еще два ограничения по сроку заключения контрактов:

заказчик не вправе заключить контракт до рассмотрения жалобы органами, уполномоченными на осуществление контроля в сфере размещения заказов. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу (ч. 5 ст. 60);

государственный или муниципальный контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных в соответствии с ч. 9 ст. 17 комментируемого Закона предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов (ч. 6 ст. 60).

С 1 октября 2007 г. введено новое правило о заключении государственных и муниципальных контрактов с физическими лицами. Так, в соответствии с ч. 3 комментируемой статьи по итогам конкурсов, в случае, если контракт заключается с физическим лицом, заказчик уменьшает цену контракта, предложенную таким лицом, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, за исключением индивидуальных предпринимателей и иных лиц, занимающихся частной практикой. Исходя из формулировки это обязанность, а не право заказчика. Речь не идет о тех платежах, по которым заказчик будет выступать налоговым агентом (например, при уплате налога на доходы физического лица), а касается только тех платежей, по которым заказчик сам является налогоплательщиком (например, при уплате единого социального налога). Это правило об уменьшении цены контракта заказчик при желании может преодолеть, указав в конкурсной документации, что цена контракта, предложенная физическим лицом (за исключением индивидуальных предпринимателей и иных лиц, занимающихся частной практикой), не будет уменьшена на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

Часть 3.1 комментируемой статьи устанавливает особенности заключения контрактов на поставку технических средств реабилитации инвалидов, оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению для государственных или муниципальных нужд конкурсной документацией. В данном случае участники размещения заказа имеют право подать заявку не на полный объем требуемой заказчику продукции, а лишь на часть ее. Для использования данной особенности необходимо указать в документации сведения о возможности заказчика заключить контракт на поставку технических средств реабилитации инвалидов, на оказание услуг в сфере образования, услуг по санаторно-курортному лечению и оздоровлению для государственных или муниципальных нужд с несколькими участниками размещения заказа. Данная особенность существует только при размещении заказа путем проведения конкурса.

В этом случае для определения лучших условий исполнения контракта конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене единицы товара. В результате заявки ранжируются как при обычном конкурсе, без учета того, может ли участник исполнить заказ в полном объеме или нет.

Если победитель не может исполнить контракт полностью, то заказчик вправе заключить контракт с участниками конкурса, заявкам на участие в конкурсе которых присвоены следующие порядковые номера в порядке возрастания. Единственное условие – контракт с иными участниками должен заключаться в объеме, который предложен в заявках этих участников.

Пример:

Проводится конкурс на оказание услуг по санаторно-курортному обеспечению. Количество требуемых путевок – 1000 шт. В результате оценки и сопоставления заявок были получены следующие результаты:

победитель конкурса: ООО "Санаторий "Гамма"" количество путевок – 500;

лицо, занявшее второе место: ОАО "Здравницы Украины" – 300;

третье место: ГУП "Центр оздоровления" – 200;

Таким образом, для удовлетворения потребности заказчик вправе заключить контракты со всеми тремя участниками. Однако если, например, ОАО "Здравницы Украины" предлагали бы 1000 путевок, то заказчик имел бы право заключить контракт только с победителем, т. к. заказчик должен заключать контракт на весь объем заявки.

При этом участники размещения заказа не вправе отказаться от заключения контракта. Общая цена контрактов, заключенных по итогам такого размещения заказа не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в конкурсной документации.

Право установить обеспечение исполнения обязательств поставщика, исполнителя, подрядчика по контракту принадлежит исключительно заказчику (ч. 4 ст. 22, ч. 4 ст. 29). Установление такого обеспечения подчиняется следующим правилам:

о том, что обеспечение установлено, заказчик указывает в конкурсной документации (см. комментарий к ст. 22);

обеспечение предоставляется уже после проведения всех процедур торгов и не всеми участниками размещения заказа, а только победителем торгов до подписания контракта с заказчиком;

размер обеспечения устанавливается заказчиком и никогда не может превышать 30% от начальной (максимальной) цены контракта (но может превышать 30% цены конкурсного предложения);

способ обеспечения выбирается контрагентом заказчика самостоятельно из предложенных комментируемым Законом. Это может быть: безотзывная банковская гарантия (ст. 368–379 ГК РФ), страхование ответственности (ст. 932 ГК РФ), залог денежных средств, в т. ч. в форме вклада (депозита) (ст. 334–358, 834, 841, 842 ГК РФ);

бюджетное учреждение всегда освобождается от предоставления указанного обеспечения (ч. 4 ст. 28 комментируемого Закона);

если начальная цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить обеспечение исполнения контракта в размере от 10% до 30% начальной цены, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), или в случае, если размер аванса превышает 30% начальной (максимальной) цены контракта, в размере, не превышающем на 20% размер аванса, но не менее чем размер аванса (п. 15.2 ч. 4 ст. 22 комментируемого Закона).

Не останавливаясь на особенностях правового регулирования каждого из предложенных в законе вариантов (банковская гарантия, страхование ответственности по контракту, залог денежных средств), стоит отметить, что в каждом конкретном случае заказчику необходимо заблаговременно продумать процедуру документального оформления любого из предложенных способов и описать это в конкурсной документации.

Статья 30. Комментарий

В соответствии с ГК РФ и комментируемым Законом торги, в частности в форме конкурса, по кругу участвующих в них лиц и некоторым другим особенностям подразделяются на открытые и закрытые.

Основное отличие открытых и закрытых торгов состоит в том, что открытые торги всегда предполагают неограниченную конкуренцию, т. е. в них могут участвовать любые лица, а в закрытых торгах участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели.

В рамках комментируемого Закона закрытые торги могут проводиться исключительно в случае размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в документации о торгах либо в проекте контракта, и по согласованию с уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, т. е. с ФАС России, а в части, связанной с государственным оборонным заказом – с Рособоронзаказом. Порядок согласования проведения закрытого конкурса установлен приказом Минэкономразвития РФот 03.05.2006 № 124.

Комментируемая статья устанавливает особенности проведения закрытых торгов в форме конкурса.

В общем смысле закрытый конкурс можно определить как вид конкурса, который заказчик, уполномоченный орган применяет исключительно в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в конкурсной документации либо в проекте контракта, участниками которого являются лица, специально приглашенные для этих целей, и который проводится по согласованию с уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

При проведении закрытого конкурса применяются положения комментируемого Закона о проведении открытого конкурса, в частности, положения, касающиеся подачи заявок на участие в конкурсе, внесения изменений в конкурсную документацию, разъяснения положений конкурсной документации, вскрытия, рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, отказа от проведения конкурса и т. д., с учетом следующих особенностей, установленных комментируемой статьей:

1. Участниками размещения заказа могут быть не любые лица, в отличие от открытого конкурса, а только те:

а) которым заказчик, уполномоченный орган направил в письменной форме приглашения принять участие в закрытом конкурсе. При этом дата направления участникам размещения заказа указанных приглашений считается началом проведения закрытого конкурса (письмо Минэкономразвития России от 05.09.2005 № 13785-АШ/Д07);
б) которые удовлетворяют требованиям, установленным ст. 11 комментируемого Закона. Причем следует иметь в виду, что в соответствии с ч. 3 ст. 11 комментируемого Закона Правительством РФ установлены дополнительные требования к участникам размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства о наличии у таких участников размещения заказа соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом заказа (Постановление Правительства РФ от 28.12.2006 № 813);
в) которые имеют доступ к сведениям, составляющим государственную тайну (т. е. имеют специальные лицензии (разрешения) на производство продукции, выполнение работ и оказание услуг, содержание которых составляют сведения, содержащие государственную тайну), и способны осуществить поставки товаров, выполнить работы, оказать услуги, являющиеся предметом закрытого конкурса.

Статья 30 комментируемого Закона не содержит какого-либо требования относительно числа лиц, которым заказчик, уполномоченный орган направляют приглашения принять участие в закрытом конкурсе, как, например, в случае проведения запроса котировок (ч. 6 ст. 46 комментируемого Закона).

В 2005 г. Минэкономразвития России, будучи федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять контроль за проведением конкурсов на размещение заказов для государственных нужд, по данному вопросу дало разъяснения в виде письма (письмо Минэкономразвития России от 26.04.2005 № 5713-АШ/Д07), в котором отмечалось, что участились случаи, когда в перечень организаций, которые будут привлекаться к участию в закрытом конкурсе, представляемый в Минэкономразвития России, включается ограниченный круг организаций, имеющих соответствующие лицензии и способных выполнить работы, выставляемые на закрытый конкурс, что является нарушением законодательства РФ в области государственных закупок и антимонопольного законодательства. Поэтому государственным заказчикам было предписано при направлении в Минэкономразвития России обращения о согласовании проведения закрытого конкурса представлять справку органа исполнительной власти, осуществляющего выдачу лицензий на данный вид работ, с полным перечнем организаций, имеющих соответствующие лицензии, а при проведении закрытых конкурсов направлять приглашения во все организации, указанные в перечне.

В настоящее время, ФАС России и Рособоронзаказ аналогичным образом отслеживают соблюдение заказчиками, уполномоченными органами требований законодательства о защите конкуренции. В соответствии с Порядком согласования проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), утвержденным приказом Минэкономразвития России от 03.05.2006 № 124, обращение о согласовании проведения закрытого конкурса должно содержать, в том числе, перечень приглашаемых к участию в закрытом конкурсе лиц, которые соответствуют требованиям комментируемого Закона, имеют доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, и выписку из реестра лицензий на право выполнения работ, оказание услуг с использованием сведений, составляющих государственную тайну, выданную органом, уполномоченным на ведение соответствующей лицензионной деятельности, с полным перечнем организаций, обладающих лицензиями на проведение работ, оказание услуг, соответствующих предмету заказа. Сопоставив указанные сведения и документы и выявив факт необоснованного ограничения заказчиком, уполномоченным органом круга участников предполагаемого закрытого конкурса, уполномоченный на осуществление контроля федеральный орган исполнительной власти отказывает в согласовании проведения закрытого конкурса (п. 10 вышеуказанного Порядка согласования проведения закрытого конкурса).

Кроме того, ФАС России и Рособоронзаказ отслеживают соблюдение заказчиками, уполномоченными органами требований законодательства о защите конкуренции не только на этапе согласования проведения закрытого конкурса, но и на этапе проведения закрытого конкурса, поскольку в соответствии с ч. 3.2 ст. 30 комментируемого Закона, которая была введена Федеральным законом от 24.07.2007 № 218-ФЗ, заказчик, уполномоченный орган не позднее чем за 30 дней до дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе направляют в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти все приглашения, которые заказчик, уполномоченный орган направил потенциальным участникам закрытого конкурса.

Таким образом, законодатель, по-видимому, умышленно не установил какого-либо минимума числа лиц, которым заказчик, уполномоченный орган направляют приглашения принять участие в закрытом конкурсе, предполагая, что таких лиц должно быть неограниченное количество при условии, что они отвечают требованиям, установленным ч. 3 ст. 30 комментируемого Закона.

2. Поскольку путем проведения закрытого конкурса размещается заказ на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, и такие сведения содержатся в конкурсной документации и (или) проекте контракта, следовательно, данные и другие документы не могут быть доступны для ознакомления широкому кругу лиц. Поэтому извещение о проведении закрытого конкурса, конкурсная документация, изменения, внесенные в конкурсную документацию, разъяснения конкурсной документации, протоколы, составленные в ходе проведения закрытого конкурса, и иная информация о размещении заказа не подлежат опубликованию в средствах массовой информации и размещению в сети Интернет. Вся информация, касающаяся проведения закрытого конкурса, должна направляться заказчиком, уполномоченным органом персонально заинтересованным лицам в письменной форме.

В связи с этим срок для заключения контракта по результатам проведения закрытого конкурса исчисляется не со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, а со дня подписания указанного протокола (ч. 1.1 ст. 29 комментируемого Закона).

В случаях, прямо не предусмотренных комментируемым Законом применительно к закрытому конкурсу, представляется, что сроки, исчисление которых обусловлено днем опубликования в официальном печатном издании и (или) днем размещения на официальном сайте соответствующих документов (например, ч. 3 ст. 24), необходимо считать либо со дня направления приглашений принять участие в закрытом конкурсе, либо со дня подписания соответствующих документов в зависимости от того, какое действие совершается.

3. При проведении закрытого конкурса не допускается использовать электронный документ. Заявки на участие в конкурсе, конкурсная документация, изменения, внесенные в конкурсную документацию, запросы о разъяснении положений конкурсной документации составляются/направляются/предоставляются исключительно в письменной форме. Разъяснения положений конкурсной документации должны быть доведены в письменной форме заказчиком, уполномоченным органом до сведения всех лиц, которым предоставлена конкурсная документация, с указанием предмета запроса, но без указания участника размещения заказа, от которого поступил запрос.

4. При проведении закрытого конкурса не допускается осуществлять аудио- и видеозапись.

5. Вскрытие конвертов с заявками на участие в закрытом конкурсе может состояться ранее даты, указанной в конкурсной документации, при наличии согласия в письменной форме с этим всех лиц, которым были направлены приглашения принять участие в закрытом конкурсе. В данной особенности проведения закрытых торгов нет никакой нелогичности. Как отмечалось выше, круг участников размещения заказа строго определен, никакое другое лицо, кроме приглашенных лиц, не может подать заявку на участие в конкурсе. И если все участники размещения заказа согласны ускорить конкурсные процедуры, то нет смысла ждать более. Использование заказчиком, уполномоченным органом такой особенности имеет смысл, например, тогда, когда определение победителя конкурса в более короткие сроки дает возможность более качественного исполнения контракта.

6. Протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в закрытом конкурсе, протокол рассмотрения заявок на участие в закрытом конкурсе и протокол оценки и сопоставления заявок на участие в закрытом конкурсе не позднее дня, следующего после дня подписания соответствующего протокола, направляется заказчиком, уполномоченным органом в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти.

Помимо особенностей проведения закрытого конкурса, установленных комментируемой статьей, следует обратить внимание также на следующее.

Как было указано выше, при проведении закрытого конкурса применяются положения комментируемого Закона о проведении открытого конкурса, в частности, положения, касающиеся отказа от проведения конкурса. Однако в случае если заказчик, уполномоченный орган приняли решение об отказе от проведения закрытого конкурса, то в соответствии с п. 3 ст. 448 ГК РФ они обязаны возместить приглашенным им участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от проведения закрытого конкурса.

Что касается возможности установления преимуществ для учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы и (или) организаций инвалидов при проведении закрытых конкурсов и проведения закрытых конкурсов, участниками которых являются только субъекты малого предпринимательства (ст. 15 комментируемого Закона), то полагаем, что теоретически такое возможно. Такой вывод основан на анализе соответствующих статей комментируемого Закона, которые не содержат прямого запрета относительно проведения закрытого конкурса в указанных выше случаях. Косвенное подтверждение данного вывода содержится, например, в Постановлении Правительства РФ от 26.06.1995 № 594 "О реализации Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд", п. 8 которого государственным заказчикам предписывается при проведении открытых и (или) закрытых торгов (конкурсов) на закупку продукции для федеральных государственных нужд предусматривать в требованиях к поставщикам одним из условий получения заказа привлечение ими к выполнению государственного контракта субъектов малого предпринимательства, предприятий исправительных учреждений и других организаций, нуждающихся в государственной поддержке.

Последнее. Согласно ч. 7 ст. 18 комментируемого Закона сведения, касающиеся размещения заказов и заключения контрактов и составляющие государственную тайну, включаются в отдельный реестр контрактов, порядок ведения которого установлен Постановлением Правительства РФ от 31.07.2007 № 491. Указанные сведения не подлежат опубликованию в средствах массовой информации и размещению в сети Интернет. Ведение реестра осуществляется федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта РФ, органом местного самоуправления, уполномоченными на ведение соответствующего реестра, с применением государственной информационной системы, с соблюдением норм и требований законодательства РФ о защите государственной тайны.

Федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра государственных контрактов, заключенных от имени Российской Федерации по итогам размещения заказов, в т. ч. по итогам проведения закрытых конкурсов, с 1 января 2007 г. является Федеральное казначейство (Постановление Правительства РФ от 03.03.2006 № 117).

Статья 31. Комментарий

В первую очередь необходимо отличать такие понятия, как признание конкурса недействительным и признание конкурса несостоявшимся.

В соответствии со ст. 449 ГК РФ торги, в т. ч. конкурс, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Согласно ч. 5 ст. 10 комментируемого Закона нарушение предусмотренных законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещение заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта РФ или органа местного самоуправления. Следовательно, недействительные торги – это торги, проведенные с нарушением закона. Недействительными торги признает только суд.

Несостоявшиеся торги – это правомерные торги, но, так сказать, с "отрицательным" результатом. Торги признаются несостоявшимися заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с комментируемым Законом конкурс может быть признан несостоявшимся в следующих случаях.

1. Если по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе подана только одна заявка на участие в конкурсе (ч. 11 ст. 25 комментируемого Закона).

В этом случае конверт с указанной заявкой вскрывается или открывается доступ к поданной в форме электронного документа заявке на участие в конкурсе и указанная заявка рассматривается в порядке, установленном ст. 27– 28 комментируемого Закона. Если указанная заявка соответствует требованиям и условиям, предусмотренным конкурсной документацией, заказчик в течение 3 рабочих дней со дня рассмотрения заявки на участие в конкурсе обязан передать участнику размещения заказа, подавшему единственную заявку на участие в конкурсе, проект контракта, который составляется путем включения условий исполнения контракта, предложенных таким участником в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемого к конкурсной документации. При этом контракт заключается с участником размещения заказа, подавшим указанную заявку, с учетом положений ч. 4 ст. 29 комментируемого Закона на условиях и по цене контракта, которые предусмотрены заявкой на участие в конкурсе и конкурсной документацией, но цена такого контракта не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого конкурса. Участник размещения заказа, подавший указанную заявку, не вправе отказаться от заключения контракта. Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, возвращаются участнику размещения заказа в течение 5 рабочих дней со дня заключения с ним контракта. При непредставлении заказчику таким участником размещения заказа в срок, предусмотренный конкурсной документацией, подписанного контракта, а также обеспечения исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, такой участник размещения заказа признается уклонившимся от заключения контракта. В случае уклонения участника размещения заказа от заключения контракта денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, таким участником размещения заказа не возвращаются.

2. Если по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе не подана ни одна заявка на участие в конкурсе (ч. 11 ст. 25 комментируемого Закона).

В этом случае заказчик, уполномоченный орган вправе разместить заказ заново и объявить о проведении повторного конкурса.

3. Если на основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе принято решение об отказе в допуске к участию в конкурсе всех участников размещения заказа, подавших заявки на участие в конкурсе (ч. 4 ст. 27 комментируемого Закона).

В этом случае заказчик, уполномоченный орган вправе разместить заказ заново и объявить о проведении повторного конкурса. При этом заказчик, уполномоченный орган в случае, если было установлено требование обеспечения заявки на участие в конкурсе, обязаны вернуть внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе денежные средства участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в конкурсе, в течение 5 рабочих дней со дня признания конкурса несостоявшимся.

4. Если на основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе принято решение о допуске к участию в конкурсе и признании участником конкурса только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе (ч. 4 ст. 27 комментируемого Закона).

В этом случае заказчик, уполномоченный орган, если было установлено требование обеспечения заявки на участие в конкурсе, в течение 5 рабочих дней со дня признания конкурса несостоявшимся обязаны вернуть внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе денежные средства участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в конкурсе и не допущенным к участию в конкурсе.

Также заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе обязан передать единственному участнику конкурса проект контракта, который составляется путем включения условий исполнения контракта, предложенных таким участником в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации. При этом контракт заключается с учетом положений ч. 4 ст. 29 комментируемого Закона на условиях и по цене контракта, которые предусмотрены заявкой на участие в конкурсе и конкурсной документацией, но цена такого контракта не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого конкурса. Такой участник не вправе отказаться от заключения контракта. Контракт может быть заключен не ранее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе. Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, возвращаются такому участнику конкурса в течение 5 рабочих дней со дня заключения с ним контракта. При непредставлении заказчику таким участником конкурса в срок, предусмотренный конкурсной документацией, подписанного контракта, а также обеспечения исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, такой участник конкурса признается уклонившимся от заключения контракта. В случае уклонения такого участника конкурса от заключения контракта денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, таким участником размещения заказа не возвращаются.

5. В случае уклонения победителя конкурса и участника конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, от заключения контракта, если заказчик не обратился в суд с исковым требованием о понуждении заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта (ч. 2 ст. 29 комментируемого Закона).

6. Если заказчик отказался от заключения контракта с победителем конкурса и с участником конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 9 комментируемого Закона (ч. 2 ст. 29 комментируемого Закона).

Комментируемая статья устанавливает особые последствия признания конкурса несостоявшимся для случаев 1, 4, 5 и 6.

Так, в случаях 1 и 4, когда конкурс признан несостоявшимся и контракт не заключен с единственным участником конкурса или с участником размещения заказа, который подал единственную заявку на участие в конкурсе (при наличии таких участников), заказчик, уполномоченный орган вправе объявить о проведении повторного конкурса либо направить документы о проведении конкурса и признании его несостоявшимся в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд), орган исполнительной власти субъекта РФ (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта РФ или для нужд муниципального образования). По согласованию с указанным органом заказчик может принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) на основании п. 11 ч. 2 ст. 55 комментируемого Закона.

При этом контракт должен быть заключен с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) на условиях, предусмотренных конкурсной документацией, цена заключенного контракта не должна превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого конкурса.

В случаях 5 и 6, когда конкурс признан не состоявшимся в соответствии с ч. 2 ст. 29 комментируемого Закона и заключается контракт с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), такой контракт должен быть заключен на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, которой присвоен первый номер, и конкурсной документации, и цена заключенного контракта не должна превышать цену контракта, указанную в такой заявке.

Порядок согласования возможности заключения контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) устанавливается приказом Минэкономразвития России от 03.05.2006 № 124.

В случае объявления о проведении повторного конкурса заказчик, уполномоченный орган вправе изменить условия конкурса.

Еще нужно помнить, что в случаях уклонения участников размещения заказа от заключения контракта, заказчик должен направить соответствующие сведения в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (ФАС России или Рособоронзаказ) для включения таких сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Статья 31.1 Комментарий

Изменения в комментируемый Закон, внесенные Федеральным законом от 24.07.2007 № 218-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", позволили учесть специфику так называемых "творческих закупок" – конкурсов на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма. Нормы комментируемой главы 2.1 являются специальными по отношению к нормам главы 2 комментируемого Закона. Нормы главы 2.1 вступили в силу с 1 октября 2007 г.

Авторы настоящего комментария подчеркивают, что согласно ч. 4 ст. 31.1 комментируемого Закона при проведении открытых конкурсов на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма должны применяться положения комментируемого Закона о проведении открытого конкурса, в т. ч. положения главы 2, с учетом нижеизложенных особенностей. В связи с этим рекомендуем ознакомиться с комментариями к главе 2 и другими комментариями, освещающими вопросы проведения открытых конкурсов.

Прежде всего необходимо отметить, что комментируемый Закон содержит четкое разграничение двух принципиально различных видов "творческих" закупок:

1) т. н. "творческий подряд (то, чего еще нет, и это необходимо создать)" – заказ на создание произведения или оригинальное исполнение произведения, а также финансирование проката или показа фильма (ст. 31.3–31.7);
2) т. н. "творческая поставка (то, что уже существует)" – приобретение произведений литературы и искусства, исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей в случае, если единственному лицу принадлежат исключительные права на такие произведения, исполнения, фонограммы.

В первом случае проводится открытый конкурс, во втором случае, независимо от суммы, разрешается размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя) (п. 18 ч. 2 ст. 55).

Частью 2 ст. 31.1 однозначно определены те виды творческих работ, при закупке которых применяются особые условия и требования гл. 2.1. К ним относятся:

1) литературные произведения, за исключением программ для ЭВМ;
2) драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
3) хореографические произведения и пантомимы;
4) музыкальные произведения с текстом или без текста;
5) аудиовизуальные произведения;
6) произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;
7) произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
8) архитектурные проекты, проекты произведений градостроительства, садово-паркового искусства;
9) фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
10) производные произведения;
11) составные произведения (за исключением баз данных).

Все иные, не перечисленные, виды творческих работ под действие главы 2.1не подпадают (например, закупка услуг фирмы по организации концерта или проведению "дня города" осуществляется по общим стандартным процедурам – запрос котировок или торги).

Первой особенностью закупок творческих работ является то, что заказчик обязан предоставить участникам конкурса не менее двадцати дней на подготовку заявки при размещении заказа на прокат или показ национального фильма и не менее чем шестьдесят дней в случае размещения заказа на создание произведения литературы, искусства или исполнения. При этом в извещении и конкурсной документации, помимо общих для процедуры открытого конкурса сведений (см. ч. 4 ст. 22 и комментарий к ней), заказчик должен также указать требуемые сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место исполнения. Кроме того, в конкурсной документации дополнительно указываются (ст. 31.3):

условия финансирования проката или показа национального фильма;

требования к описанию произведения литературы или искусства, исполнения или кинопроекта и (или) требования к представлению проектов (эскизов, макетов, чертежей, изображения и другое), а также к демонстрации части исполнения, к предоставлению кинопроекта;

дополнительные критерии оценки заявок участников конкурса;

порядок, место, даты начала и окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, а также порядок, место, срок предоставления проектов произведений литературы или искусства, демонстрации части исполнения, форму проектов таких произведений, порядок, место, срок предоставления кинопроекта, если требование предоставления таких проектов произведений литературы или искусства, кинопроектов или требование о демонстрации части исполнения установлено заказчиком. При этом проекты произведений литературы и искусства, кинопроекты предоставляются участниками размещения заказа одновременно с подачей заявки на участие в конкурсе.

Согласно ч. 4 ст. 31.4 возможен вариант участия в конкурсе творческого коллектива (группы авторов) – если несколько граждан планируют создание произведения литературы или искусства, исполнения, являющееся предметом конкурса, указанные граждане подают одну общую заявку и считаются одним участником размещения заказа.

К особенностям процедуры оценки и сопоставления заявок можно отнести значительно больший срок этого этапа – до 60 дней (ч. 1 ст. 31.6) и специфические критерии оценки заявок (ч. 3 ст. 31.6). Комментируемый Закон позволяет заказчику установить следующие критерии оценки:

1) художественная и культурная значимость произведения литературы или искусства, исполнения, национального фильма, создание которых либо финансирование проката или показа которого является предметом государственного или муниципального контракта;
2) качественные характеристики произведения литературы или искусства, качество исполнения;
3) сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место создания исполнения;
4) квалификация участников конкурса, опыт работы в соответствующей области литературы или искусства;
5) цена контракта.

Вместе с тем введено ограничение, направленное на уменьшение возможных злоупотреблений, – совокупная значимость критериев, указанных в пп. 1, 2 и 4, не может составлять более 45% (ч. 4 ст. 31.6).

Авторы настоящего комментария предлагают, например, такой вариант установления значимости и содержания критериев:

п/п Наименование критерия Содержание критерия Значи-мостькри-терия(баллы)
1. Художественная и культурная
значимость произведения
литературы или искусства,
создание которых является
предметом государственного
контракта 
Описание/создание проекта
произведения литературы или
искусства, их оригинальность,
замысел, стиль изложения,
новизна, редкость, уникальность
15
2. Качественные характеристики
произведения литературы или
искусства
Существенные признаки, свойства,
особенности, достоинства
произведений литературы или
искусства и т. д.  
15
3. Квалификация участников
конкурса, опыт работы в
соответствующей области
литературы или искусства
Опыт работы по созданию
произведений литературы или
искусства по аналогичной тематике,
возможность привлечения
квалифицированных специалистов,
способных выполнить работы и
имеющих соответствующее
образование, квалификацию,
опыт работы
15
4. Сроки создания произведения
литературы или искусства
Временной период создания
произведений литературы или
искусства, возможность создания
произведения литературы или
искусства в более короткие сроки
по сравнению со сроками,
указанными в конкурсной
документации
25
5. Цена государственного
контракта
Стоимость создания произведения
литературы или искусства,
возможность создать произведения
литературы или искусства по цене
ниже указанной в конкурсной
документации, и включающей в
себя все расходы, необходимые для
создания произведения литературы
или искусства надлежащего качества
30

В связи с тем, что при проведении оценки и сопоставлении "творческих" закупок комментируемым Законом предусмотрен значительный объем субъективных оценок – решений, основанных на специальных знаниях и опыте, то ч. 3.1 ст. 7 комментируемого Закона установлено, что в состав конкурсной комиссии должны включаться лица творческих профессий в соответствующей области литературы или искусства (см. комментарий к ст. 7). Число таких лиц в конкурсной комиссии должно составлять не менее чем 50% общего числа членов.

Интересно также положение ст. 31.7 комментируемого Закона – в случае, если открытый конкурс на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма признан несостоявшимся и государственный или муниципальный контракт не заключен с единственным участником конкурса либо с участником размещения заказа, который подал единственную заявку на участие в конкурсе (при наличии заявок), заказчик, уполномоченный орган вправе объявить о проведении повторного конкурса, изменив или не изменив при этом условия конкурса. Однако в отличие от обычных конкурсов (ст. 31) у заказчика в этом случае нет возможности направить документы о проведении конкурса и признании его несостоявшимся в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти – ФАС России (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд), орган исполнительной власти субъекта РФ (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта РФ или для нужд муниципального образования). То есть нет возможности по согласованию с указанным органом принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) по основанию, предусмотренному п. 11 ч. 2 ст. 55.

Статья 31.2 Комментарий

Изменения в комментируемый Закон, внесенные Федеральным законом от 24.07.2007 № 218-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", позволили учесть специфику так называемых "творческих закупок" – конкурсов на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма. Нормы комментируемой главы 2.1 являются специальными по отношению к нормам главы 2 комментируемого Закона. Нормы главы 2.1 вступили в силу с 1 октября 2007 г.

Авторы настоящего комментария подчеркивают, что согласно ч. 4 ст. 31.1 комментируемого Закона при проведении открытых конкурсов на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма должны применяться положения комментируемого Закона о проведении открытого конкурса, в т. ч. положения главы 2, с учетом нижеизложенных особенностей. В связи с этим рекомендуем ознакомиться с комментариями к главе 2 и другими комментариями, освещающими вопросы проведения открытых конкурсов.

Прежде всего необходимо отметить, что комментируемый Закон содержит четкое разграничение двух принципиально различных видов "творческих" закупок:

т. н. "творческий подряд (то, чего еще нет, и это необходимо создать)" – заказ на создание произведения или оригинальное исполнение произведения, а также финансирование проката или показа фильма (ст. 31.3–31.7);

т. н. "творческая поставка (то, что уже существует)" – приобретение произведений литературы и искусства, исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей в случае, если единственному лицу принадлежат исключительные права на такие произведения, исполнения, фонограммы.

В первом случае проводится открытый конкурс, во втором случае, независимо от суммы, разрешается размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя) (п. 18 ч. 2 ст. 55).

Частью 2 ст. 31.1 однозначно определены те виды творческих работ, при закупке которых применяются особые условия и требования гл. 2.1. К ним относятся:

1) литературные произведения, за исключением программ для ЭВМ;
2) драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
3) хореографические произведения и пантомимы;
4) музыкальные произведения с текстом или без текста;
5) аудиовизуальные произведения;
6) произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;
7) произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
8) архитектурные проекты, проекты произведений градостроительства, садово-паркового искусства;
9) фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
10) производные произведения;
11) составные произведения (за исключением баз данных).

Все иные, не перечисленные, виды творческих работ под действие главы 2.1не подпадают (например, закупка услуг фирмы по организации концерта или проведению "дня города" осуществляется по общим стандартным процедурам – запрос котировок или торги).

Первой особенностью закупок творческих работ является то, что заказчик обязан предоставить участникам конкурса не менее двадцати дней на подготовку заявки при размещении заказа на прокат или показ национального фильма и не менее чем шестьдесят дней в случае размещения заказа на создание произведения литературы, искусства или исполнения. При этом в извещении и конкурсной документации, помимо общих для процедуры открытого конкурса сведений (см. ч. 4 ст. 22 и комментарий к ней), заказчик должен также указать требуемые сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место исполнения. Кроме того, в конкурсной документации дополнительно указываются (ст. 31.3):

условия финансирования проката или показа национального фильма;

требования к описанию произведения литературы или искусства, исполнения или кинопроекта и (или) требования к представлению проектов (эскизов, макетов, чертежей, изображения и другое), а также к демонстрации части исполнения, к предоставлению кинопроекта;

дополнительные критерии оценки заявок участников конкурса;

порядок, место, даты начала и окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, а также порядок, место, срок предоставления проектов произведений литературы или искусства, демонстрации части исполнения, форму проектов таких произведений, порядок, место, срок предоставления кинопроекта, если требование предоставления таких проектов произведений литературы или искусства, кинопроектов или требование о демонстрации части исполнения установлено заказчиком. При этом проекты произведений литературы и искусства, кинопроекты предоставляются участниками размещения заказа одновременно с подачей заявки на участие в конкурсе.

Согласно ч. 4 ст. 31.4 возможен вариант участия в конкурсе творческого коллектива (группы авторов) – если несколько граждан планируют создание произведения литературы или искусства, исполнения, являющееся предметом конкурса, указанные граждане подают одну общую заявку и считаются одним участником размещения заказа.

К особенностям процедуры оценки и сопоставления заявок можно отнести значительно больший срок этого этапа – до 60 дней (ч. 1 ст. 31.6) и специфические критерии оценки заявок (ч. 3 ст. 31.6). Комментируемый Закон позволяет заказчику установить следующие критерии оценки:

1) художественная и культурная значимость произведения литературы или искусства, исполнения, национального фильма, создание которых либо финансирование проката или показа которого является предметом государственного или муниципального контракта;
2) качественные характеристики произведения литературы или искусства, качество исполнения;
3) сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место создания исполнения;
4) квалификация участников конкурса, опыт работы в соответствующей области литературы или искусства;
5) цена контракта.

Вместе с тем введено ограничение, направленное на уменьшение возможных злоупотреблений, – совокупная значимость критериев, указанных в пп. 1, 2 и 4, не может составлять более 45% (ч. 4 ст. 31.6).

Авторы настоящего комментария предлагают, например, такой вариант установления значимости и содержания критериев:

п/п Наименование критерия Содержание критерия Значи-мостькри-терия (баллы)
1. Художественная и культурная
значимость произведения
литературы или искусства,
создание которых является
предметом государственного
контракта
Описание/создание проекта произведения
литературы или искусства, их
оригинальность, замысел, стиль
изложения, новизна, редкость,
уникальность
15
2. Качественные характеристики
произведения литературы
или искусства
Существенные признаки, свойства,
особенности, достоинства
произведений литературы или
искусства и т. д.
15
3. Квалификация участников
конкурса, опыт работы
в соответствующей
области литературы
или искусства
Опыт работы по созданию произведений
литературы или искусства по
аналогичной тематике, возможность
привлечения квалифицированных
специалистов, способных выполнить
работы и имеющих соответствующее
образование, квалификацию,
опыт работы
15
4. Сроки создания произведения
литературы или искусства  
Временной период создания
произведений литературы
или искусства, возможность
создания произведения
литературы или искусства в более
короткие сроки по сравнению со
сроками, указанными в конкурсной
документации
25
5. Цена государственного
контракта  
Стоимость создания произведения
литературы или искусства,
возможность создать произведения
литературы или искусства по цене
ниже указанной в конкурсной
документации, и включающей в себя
все расходы, необходимые для
создания произведения литературы
или искусства надлежащего качества
30

В связи с тем, что при проведении оценки и сопоставлении "творческих" закупок комментируемым Законом предусмотрен значительный объем субъективных оценок – решений, основанных на специальных знаниях и опыте, то ч. 3.1 ст. 7 комментируемого Закона установлено, что в состав конкурсной комиссии должны включаться лица творческих профессий в соответствующей области литературы или искусства (см. комментарий к ст. 7). Число таких лиц в конкурсной комиссии должно составлять не менее чем 50% общего числа членов.

Интересно также положение ст. 31.7 комментируемого Закона – в случае, если открытый конкурс на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма признан несостоявшимся и государственный или муниципальный контракт не заключен с единственным участником конкурса либо с участником размещения заказа, который подал единственную заявку на участие в конкурсе (при наличии заявок), заказчик, уполномоченный орган вправе объявить о проведении повторного конкурса, изменив или не изменив при этом условия конкурса. Однако в отличие от обычных конкурсов (ст. 31) у заказчика в этом случае нет возможности направить документы о проведении конкурса и признании его несостоявшимся в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти – ФАС России (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд), орган исполнительной власти субъекта РФ (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта РФ или для нужд муниципального образования). То есть нет возможности по согласованию с указанным органом принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) по основанию, предусмотренному п. 11 ч. 2 ст. 55.

Статья 31.3 Комментарий

Изменения в комментируемый Закон, внесенные Федеральным законом от 24.07.2007 № 218-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", позволили учесть специфику так называемых "творческих закупок" – конкурсов на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма. Нормы комментируемой главы 2.1 являются специальными по отношению к нормам главы 2 комментируемого Закона. Нормы главы 2.1 вступили в силу с 1 октября 2007 г.

Авторы настоящего комментария подчеркивают, что согласно ч. 4 ст. 31.1 комментируемого Закона при проведении открытых конкурсов на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма должны применяться положения комментируемого Закона о проведении открытого конкурса, в т. ч. положения главы 2, с учетом нижеизложенных особенностей. В связи с этим рекомендуем ознакомиться с комментариями к главе 2 и другими комментариями, освещающими вопросы проведения открытых конкурсов.

Прежде всего необходимо отметить, что комментируемый Закон содержит четкое разграничение двух принципиально различных видов "творческих" закупок:

т. н. "творческий подряд (то, чего еще нет, и это необходимо создать)" – заказ на создание произведения или оригинальное исполнение произведения, а также финансирование проката или показа фильма (ст. 31.3–31.7);

 т. н. "творческая поставка (то, что уже существует)" – приобретение произведений литературы и искусства, исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей в случае, если единственному лицу принадлежат исключительные права на такие произведения, исполнения, фонограммы.

В первом случае проводится открытый конкурс, во втором случае, независимо от суммы, разрешается размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя) (п. 18 ч. 2 ст. 55).

Частью 2 ст. 31.1 однозначно определены те виды творческих работ, при закупке которых применяются особые условия и требования гл. 2.1. К ним относятся:

1) литературные произведения, за исключением программ для ЭВМ;
2) драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
3) хореографические произведения и пантомимы;
4) музыкальные произведения с текстом или без текста;
5) аудиовизуальные произведения;
6) произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;
7) произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
8) архитектурные проекты, проекты произведений градостроительства, садово-паркового искусства;
9) фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
10) производные произведения;
11) составные произведения (за исключением баз данных).

Все иные, не перечисленные, виды творческих работ под действие главы 2.1не подпадают (например, закупка услуг фирмы по организации концерта или проведению "дня города" осуществляется по общим стандартным процедурам – запрос котировок или торги).

Первой особенностью закупок творческих работ является то, что заказчик обязан предоставить участникам конкурса не менее двадцати дней на подготовку заявки при размещении заказа на прокат или показ национального фильма и не менее чем шестьдесят дней в случае размещения заказа на создание произведения литературы, искусства или исполнения. При этом в извещении и конкурсной документации, помимо общих для процедуры открытого конкурса сведений (см. ч. 4 ст. 22 и комментарий к ней), заказчик должен также указать требуемые сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место исполнения. Кроме того, в конкурсной документации дополнительно указываются (ст. 31.3):

условия финансирования проката или показа национального фильма;

требования к описанию произведения литературы или искусства, исполнения или кинопроекта и (или) требования к представлению проектов (эскизов, макетов, чертежей, изображения и другое), а также к демонстрации части исполнения, к предоставлению кинопроекта;

дополнительные критерии оценки заявок участников конкурса;

порядок, место, даты начала и окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, а также порядок, место, срок предоставления проектов произведений литературы или искусства, демонстрации части исполнения, форму проектов таких произведений, порядок, место, срок предоставления кинопроекта, если требование предоставления таких проектов произведений литературы или искусства, кинопроектов или требование о демонстрации части исполнения установлено заказчиком. При этом проекты произведений литературы и искусства, кинопроекты предоставляются участниками размещения заказа одновременно с подачей заявки на участие в конкурсе.

Согласно ч. 4 ст. 31.4 возможен вариант участия в конкурсе творческого коллектива (группы авторов) – если несколько граждан планируют создание произведения литературы или искусства, исполнения, являющееся предметом конкурса, указанные граждане подают одну общую заявку и считаются одним участником размещения заказа.

К особенностям процедуры оценки и сопоставления заявок можно отнести значительно больший срок этого этапа – до 60 дней (ч. 1 ст. 31.6) и специфические критерии оценки заявок (ч. 3 ст. 31.6). Комментируемый Закон позволяет заказчику установить следующие критерии оценки:

1) художественная и культурная значимость произведения литературы или искусства, исполнения, национального фильма, создание которых либо финансирование проката или показа которого является предметом государственного или муниципального контракта;
2) качественные характеристики произведения литературы или искусства, качество исполнения;
3) сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место создания исполнения;
4) квалификация участников конкурса, опыт работы в соответствующей области литературы или искусства;
5) цена контракта.

Вместе с тем введено ограничение, направленное на уменьшение возможных злоупотреблений, – совокупная значимость критериев, указанных в пп. 1, 2 и 4, не может составлять более 45% (ч. 4 ст. 31.6).

Авторы настоящего комментария предлагают, например, такой вариант установления значимости и содержания критериев:

п/п Наименование критерия Содержание критерия Значи-мостькри-терия(баллы)
1. Художественная и культурная
значимость произведения
литературы или искусства,
создание которых является
предметом государственного
контракта
Описание/создание проекта
произведения литературы или
искусства, их оригинальность,
замысел, стиль изложения,
новизна, редкость, уникальность
15
2. Качественные характеристики
произведения литературы или
искусства
Существенные признаки, свойства,
особенности, достоинства
произведений литературы или
искусства и т. д.
15
3. Квалификация участников
конкурса, опыт работы в
соответствующей области
литературы или искусства
Опыт работы по созданию
произведений литературы или
искусства по аналогичной тематике,
возможность привлечения
квалифицированных специалистов,
способных выполнить работы и
имеющих соответствующее
образование, квалификацию,
опыт работы
15
4. Сроки создания произведения
литературы или искусства
Временной период создания
произведений литературы или
искусства, возможность создания
произведения литературы или
искусства в более короткие
сроки по сравнению со сроками,
указанными в конкурсной
документации
25
5. Цена государственного
контракта
Стоимость создания произведения
литературы или искусства,
возможность создать произведения
литературы или искусства по цене
ниже указанной в конкурсной
документации, и включающей в
себя все расходы, необходимые
для создания произведения
литературы или искусства
надлежащего качества
30

В связи с тем, что при проведении оценки и сопоставлении "творческих" закупок комментируемым Законом предусмотрен значительный объем субъективных оценок – решений, основанных на специальных знаниях и опыте, то ч. 3.1 ст. 7 комментируемого Закона установлено, что в состав конкурсной комиссии должны включаться лица творческих профессий в соответствующей области литературы или искусства (см. комментарий к ст. 7). Число таких лиц в конкурсной комиссии должно составлять не менее чем 50% общего числа членов.

Интересно также положение ст. 31.7 комментируемого Закона – в случае, если открытый конкурс на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма признан несостоявшимся и государственный или муниципальный контракт не заключен с единственным участником конкурса либо с участником размещения заказа, который подал единственную заявку на участие в конкурсе (при наличии заявок), заказчик, уполномоченный орган вправе объявить о проведении повторного конкурса, изменив или не изменив при этом условия конкурса. Однако в отличие от обычных конкурсов (ст. 31) у заказчика в этом случае нет возможности направить документы о проведении конкурса и признании его несостоявшимся в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти – ФАС России (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд), орган исполнительной власти субъекта РФ (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта РФ или для нужд муниципального образования). То есть нет возможности по согласованию с указанным органом принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) по основанию, предусмотренному п. 11 ч. 2 ст. 55.

Статья 31.4 Комментарий

Изменения в комментируемый Закон, внесенные Федеральным законом от 24.07.2007 № 218-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", позволили учесть специфику так называемых "творческих закупок" – конкурсов на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма. Нормы комментируемой главы 2.1 являются специальными по отношению к нормам главы 2 комментируемого Закона. Нормы главы 2.1 вступили в силу с 1 октября 2007 г.

Авторы настоящего комментария подчеркивают, что согласно ч. 4 ст. 31.1 комментируемого Закона при проведении открытых конкурсов на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма должны применяться положения комментируемого Закона о проведении открытого конкурса, в т. ч. положения главы 2, с учетом нижеизложенных особенностей. В связи с этим рекомендуем ознакомиться с комментариями к главе 2 и другими комментариями, освещающими вопросы проведения открытых конкурсов.

Прежде всего необходимо отметить, что комментируемый Закон содержит четкое разграничение двух принципиально различных видов "творческих" закупок:

1) т. н. "творческий подряд (то, чего еще нет, и это необходимо создать)" – заказ на создание произведения или оригинальное исполнение произведения, а также финансирование проката или показа фильма (ст. 31.3–31.7);

2) т. н. "творческая поставка (то, что уже существует)" – приобретение произведений литературы и искусства, исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей в случае, если единственному лицу принадлежат исключительные права на такие произведения, исполнения, фонограммы.

В первом случае проводится открытый конкурс, во втором случае, независимо от суммы, разрешается размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя) (п. 18 ч. 2 ст. 55).

Частью 2 ст. 31.1 однозначно определены те виды творческих работ, при закупке которых применяются особые условия и требования гл. 2.1. К ним относятся:

1) литературные произведения, за исключением программ для ЭВМ;
2) драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
3) хореографические произведения и пантомимы;
4) музыкальные произведения с текстом или без текста;
5) аудиовизуальные произведения;
6) произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;
7) произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
8) архитектурные проекты, проекты произведений градостроительства, садово-паркового искусства;
9) фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
10) производные произведения;
11) составные произведения (за исключением баз данных).

Все иные, не перечисленные, виды творческих работ под действие главы 2.1не подпадают (например, закупка услуг фирмы по организации концерта или проведению "дня города" осуществляется по общим стандартным процедурам – запрос котировок или торги).

Первой особенностью закупок творческих работ является то, что заказчик обязан предоставить участникам конкурса не менее двадцати дней на подготовку заявки при размещении заказа на прокат или показ национального фильма и не менее чем шестьдесят дней в случае размещения заказа на создание произведения литературы, искусства или исполнения. При этом в извещении и конкурсной документации, помимо общих для процедуры открытого конкурса сведений (см. ч. 4 ст. 22 и комментарий к ней), заказчик должен также указать требуемые сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место исполнения. Кроме того, в конкурсной документации дополнительно указываются (ст. 31.3):

условия финансирования проката или показа национального фильма;

требования к описанию произведения литературы или искусства, исполнения или кинопроекта и (или) требования к представлению проектов (эскизов, макетов, чертежей, изображения и другое), а также к демонстрации части исполнения, к предоставлению кинопроекта;

дополнительные критерии оценки заявок участников конкурса;

порядок, место, даты начала и окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, а также порядок, место, срок предоставления проектов произведений литературы или искусства, демонстрации части исполнения, форму проектов таких произведений, порядок, место, срок предоставления кинопроекта, если требование предоставления таких проектов произведений литературы или искусства, кинопроектов или требование о демонстрации части исполнения установлено заказчиком. При этом проекты произведений литературы и искусства, кинопроекты предоставляются участниками размещения заказа одновременно с подачей заявки на участие в конкурсе.

Согласно ч. 4 ст. 31.4 возможен вариант участия в конкурсе творческого коллектива (группы авторов) – если несколько граждан планируют создание произведения литературы или искусства, исполнения, являющееся предметом конкурса, указанные граждане подают одну общую заявку и считаются одним участником размещения заказа.

К особенностям процедуры оценки и сопоставления заявок можно отнести значительно больший срок этого этапа – до 60 дней (ч. 1 ст. 31.6) и специфические критерии оценки заявок (ч. 3 ст. 31.6). Комментируемый Закон позволяет заказчику установить следующие критерии оценки:

1) художественная и культурная значимость произведения литературы или искусства, исполнения, национального фильма, создание которых либо финансирование проката или показа которого является предметом государственного или муниципального контракта;
2) качественные характеристики произведения литературы или искусства, качество исполнения;
3) сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место создания исполнения;
4) квалификация участников конкурса, опыт работы в соответствующей области литературы или искусства;
5) цена контракта.

Вместе с тем введено ограничение, направленное на уменьшение возможных злоупотреблений, – совокупная значимость критериев, указанных в пп. 1, 2 и 4, не может составлять более 45% (ч. 4 ст. 31.6).

Авторы настоящего комментария предлагают, например, такой вариант установления значимости и содержания критериев:

п/п Наименование критерия Содержание критерия Значи-мостькри-терия (баллы)
1. Художественная и культурная
значимость произведения
литературы или искусства,
создание которых является
предметом государственного
контракта
Описание/создание проекта произведения
литературы или искусства, их
оригинальность, замысел, стиль
изложения, новизна, редкость,
уникальность
15
2. Качественные характеристики
произведения литературы
или искусства
Существенные признаки, свойства,
особенности, достоинства
произведений литературы или
искусства и т. д.
15
3. Квалификация участников
конкурса, опыт работы
в соответствующей
области литературы
или искусства
Опыт работы по созданию произведений
литературы или искусства по
аналогичной тематике, возможность
привлечения квалифицированных
специалистов, способных выполнить
работы и имеющих соответствующее
образование, квалификацию,
опыт работы
15
4. Сроки создания произведения
литературы или искусства  
Временной период создания
произведений литературы
или искусства, возможность
создания произведения
литературы или искусства в более
короткие сроки по сравнению со
сроками, указанными в конкурсной
документации
25
5. Цена государственного
контракта  
Стоимость создания произведения
литературы или искусства,
возможность создать произведения
литературы или искусства по цене
ниже указанной в конкурсной
документации, и включающей в себя
все расходы, необходимые для
создания произведения литературы
или искусства надлежащего качества
30

В связи с тем, что при проведении оценки и сопоставлении "творческих" закупок комментируемым Законом предусмотрен значительный объем субъективных оценок – решений, основанных на специальных знаниях и опыте, то ч. 3.1 ст. 7 комментируемого Закона установлено, что в состав конкурсной комиссии должны включаться лица творческих профессий в соответствующей области литературы или искусства (см. комментарий к ст. 7). Число таких лиц в конкурсной комиссии должно составлять не менее чем 50% общего числа членов.

Интересно также положение ст. 31.7 комментируемого Закона – в случае, если открытый конкурс на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма признан несостоявшимся и государственный или муниципальный контракт не заключен с единственным участником конкурса либо с участником размещения заказа, который подал единственную заявку на участие в конкурсе (при наличии заявок), заказчик, уполномоченный орган вправе объявить о проведении повторного конкурса, изменив или не изменив при этом условия конкурса. Однако в отличие от обычных конкурсов (ст. 31) у заказчика в этом случае нет возможности направить документы о проведении конкурса и признании его несостоявшимся в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти – ФАС России (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд), орган исполнительной власти субъекта РФ (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта РФ или для нужд муниципального образования). То есть нет возможности по согласованию с указанным органом принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) по основанию, предусмотренному п. 11 ч. 2 ст. 55.

Статья 31.5 Комментарий

Изменения в комментируемый Закон, внесенные Федеральным законом от 24.07.2007 № 218-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", позволили учесть специфику так называемых "творческих закупок" – конкурсов на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма. Нормы комментируемой главы 2.1 являются специальными по отношению к нормам главы 2 комментируемого Закона. Нормы главы 2.1 вступили в силу с 1 октября 2007 г.

Авторы настоящего комментария подчеркивают, что согласно ч. 4 ст. 31.1 комментируемого Закона при проведении открытых конкурсов на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма должны применяться положения комментируемого Закона о проведении открытого конкурса, в т. ч. положения главы 2, с учетом нижеизложенных особенностей. В связи с этим рекомендуем ознакомиться с комментариями к главе 2 и другими комментариями, освещающими вопросы проведения открытых конкурсов.

Прежде всего необходимо отметить, что комментируемый Закон содержит четкое разграничение двух принципиально различных видов "творческих" закупок:

1) т. н. "творческий подряд (то, чего еще нет, и это необходимо создать)" – заказ на создание произведения или оригинальное исполнение произведения, а также финансирование проката или показа фильма (ст. 31.3–31.7);
2) т. н. "творческая поставка (то, что уже существует)" – приобретение произведений литературы и искусства, исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей в случае, если единственному лицу принадлежат исключительные права на такие произведения, исполнения, фонограммы.

В первом случае проводится открытый конкурс, во втором случае, независимо от суммы, разрешается размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя) (п. 18 ч. 2 ст. 55).

Частью 2 ст. 31.1 однозначно определены те виды творческих работ, при закупке которых применяются особые условия и требования гл. 2.1. К ним относятся:

1) литературные произведения, за исключением программ для ЭВМ;
2) драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
3) хореографические произведения и пантомимы;
4) музыкальные произведения с текстом или без текста;
5) аудиовизуальные произведения;
6) произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;
7) произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
8) архитектурные проекты, проекты произведений градостроительства, садово-паркового искусства;
9) фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
10) производные произведения;
11) составные произведения (за исключением баз данных).

Все иные, не перечисленные, виды творческих работ под действие главы 2.1не подпадают (например, закупка услуг фирмы по организации концерта или проведению "дня города" осуществляется по общим стандартным процедурам – запрос котировок или торги).

Первой особенностью закупок творческих работ является то, что заказчик обязан предоставить участникам конкурса не менее двадцати дней на подготовку заявки при размещении заказа на прокат или показ национального фильма и не менее чем шестьдесят дней в случае размещения заказа на создание произведения литературы, искусства или исполнения. При этом в извещении и конкурсной документации, помимо общих для процедуры открытого конкурса сведений (см. ч. 4 ст. 22 и комментарий к ней), заказчик должен также указать требуемые сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место исполнения. Кроме того, в конкурсной документации дополнительно указываются (ст. 31.3):

условия финансирования проката или показа национального фильма;

требования к описанию произведения литературы или искусства, исполнения или кинопроекта и (или) требования к представлению проектов (эскизов, макетов, чертежей, изображения и другое), а также к демонстрации части исполнения, к предоставлению кинопроекта;

дополнительные критерии оценки заявок участников конкурса;

порядок, место, даты начала и окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, а также порядок, место, срок предоставления проектов произведений литературы или искусства, демонстрации части исполнения, форму проектов таких произведений, порядок, место, срок предоставления кинопроекта, если требование предоставления таких проектов произведений литературы или искусства, кинопроектов или требование о демонстрации части исполнения установлено заказчиком. При этом проекты произведений литературы и искусства, кинопроекты предоставляются участниками размещения заказа одновременно с подачей заявки на участие в конкурсе.

Согласно ч. 4 ст. 31.4 возможен вариант участия в конкурсе творческого коллектива (группы авторов) – если несколько граждан планируют создание произведения литературы или искусства, исполнения, являющееся предметом конкурса, указанные граждане подают одну общую заявку и считаются одним участником размещения заказа.

К особенностям процедуры оценки и сопоставления заявок можно отнести значительно больший срок этого этапа – до 60 дней (ч. 1 ст. 31.6) и специфические критерии оценки заявок (ч. 3 ст. 31.6). Комментируемый Закон позволяет заказчику установить следующие критерии оценки:

1) художественная и культурная значимость произведения литературы или искусства, исполнения, национального фильма, создание которых либо финансирование проката или показа которого является предметом государственного или муниципального контракта;
2) качественные характеристики произведения литературы или искусства, качество исполнения;
3) сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место создания исполнения;
4) квалификация участников конкурса, опыт работы в соответствующей области литературы или искусства;
5) цена контракта.

Вместе с тем введено ограничение, направленное на уменьшение возможных злоупотреблений, – совокупная значимость критериев, указанных в пп. 1, 2 и 4, не может составлять более 45% (ч. 4 ст. 31.6).

Авторы настоящего комментария предлагают, например, такой вариант установления значимости и содержания критериев:

п/п Наименование критерия Содержание критерия Значи-мостькри-терия(баллы)
1. Художественная и культурная
значимость произведения
литературы или искусства,
создание которых является
предметом государственного
контракта 
Описание/создание проекта
произведения литературы или
искусства, их оригинальность,
замысел, стиль изложения,
новизна, редкость, уникальность
15
2. Качественные характеристики
произведения литературы или
искусства
Существенные признаки, свойства,
особенности, достоинства
произведений литературы или
искусства и т. д.  
15
3. Квалификация участников
конкурса, опыт работы в
соответствующей области
литературы или искусства
Опыт работы по созданию
произведений литературы или
искусства по аналогичной тематике,
возможность привлечения
квалифицированных специалистов,
способных выполнить работы и
имеющих соответствующее
образование, квалификацию,
опыт работы
15
4. Сроки создания произведения
литературы или искусства
Временной период создания
произведений литературы или
искусства, возможность создания
произведения литературы или
искусства в более короткие сроки
по сравнению со сроками,
указанными в конкурсной
документации
25
5. Цена государственного
контракта
Стоимость создания произведения
литературы или искусства,
возможность создать произведения
литературы или искусства по цене
ниже указанной в конкурсной
документации, и включающей в
себя все расходы, необходимые для
создания произведения литературы
или искусства надлежащего качества
30

В связи с тем, что при проведении оценки и сопоставлении "творческих" закупок комментируемым Законом предусмотрен значительный объем субъективных оценок – решений, основанных на специальных знаниях и опыте, то ч. 3.1 ст. 7 комментируемого Закона установлено, что в состав конкурсной комиссии должны включаться лица творческих профессий в соответствующей области литературы или искусства (см. комментарий к ст. 7). Число таких лиц в конкурсной комиссии должно составлять не менее чем 50% общего числа членов.

Интересно также положение ст. 31.7 комментируемого Закона – в случае, если открытый конкурс на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма признан несостоявшимся и государственный или муниципальный контракт не заключен с единственным участником конкурса либо с участником размещения заказа, который подал единственную заявку на участие в конкурсе (при наличии заявок), заказчик, уполномоченный орган вправе объявить о проведении повторного конкурса, изменив или не изменив при этом условия конкурса. Однако в отличие от обычных конкурсов (ст. 31) у заказчика в этом случае нет возможности направить документы о проведении конкурса и признании его несостоявшимся в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти – ФАС России (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд), орган исполнительной власти субъекта РФ (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта РФ или для нужд муниципального образования). То есть нет возможности по согласованию с указанным органом принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) по основанию, предусмотренному п. 11 ч. 2 ст. 55.

Статья 31.6. Комментарий

Изменения в комментируемый Закон, внесенные Федеральным законом от 24.07.2007 № 218-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", позволили учесть специфику так называемых "творческих закупок" – конкурсов на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма. Нормы комментируемой главы 2.1 являются специальными по отношению к нормам главы 2 комментируемого Закона. Нормы главы 2.1 вступили в силу с 1 октября 2007 г.

Авторы настоящего комментария подчеркивают, что согласно ч. 4 ст. 31.1 комментируемого Закона при проведении открытых конкурсов на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма должны применяться положения комментируемого Закона о проведении открытого конкурса, в т. ч. положения главы 2, с учетом нижеизложенных особенностей. В связи с этим рекомендуем ознакомиться с комментариями к главе 2 и другими комментариями, освещающими вопросы проведения открытых конкурсов.

Прежде всего необходимо отметить, что комментируемый Закон содержит четкое разграничение двух принципиально различных видов "творческих" закупок:

1) т. н. "творческий подряд (то, чего еще нет, и это необходимо создать)" – заказ на создание произведения или оригинальное исполнение произведения, а также финансирование проката или показа фильма (ст. 31.3–31.7);
2) т. н. "творческая поставка (то, что уже существует)" – приобретение произведений литературы и искусства, исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей в случае, если единственному лицу принадлежат исключительные права на такие произведения, исполнения, фонограммы.

В первом случае проводится открытый конкурс, во втором случае, независимо от суммы, разрешается размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя) (п. 18 ч. 2 ст. 55).

Частью 2 ст. 31.1 однозначно определены те виды творческих работ, при закупке которых применяются особые условия и требования гл. 2.1. К ним относятся:

1) литературные произведения, за исключением программ для ЭВМ;
2) драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
3) хореографические произведения и пантомимы;
4) музыкальные произведения с текстом или без текста;
5) аудиовизуальные произведения;
6) произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;
7) произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
8) архитектурные проекты, проекты произведений градостроительства, садово-паркового искусства;
9) фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
10) производные произведения;
11) составные произведения (за исключением баз данных).

Все иные, не перечисленные, виды творческих работ под действие главы 2.1не подпадают (например, закупка услуг фирмы по организации концерта или проведению "дня города" осуществляется по общим стандартным процедурам – запрос котировок или торги).

Первой особенностью закупок творческих работ является то, что заказчик обязан предоставить участникам конкурса не менее двадцати дней на подготовку заявки при размещении заказа на прокат или показ национального фильма и не менее чем шестьдесят дней в случае размещения заказа на создание произведения литературы, искусства или исполнения. При этом в извещении и конкурсной документации, помимо общих для процедуры открытого конкурса сведений (см. ч. 4 ст. 22 и комментарий к ней), заказчик должен также указать требуемые сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место исполнения. Кроме того, в конкурсной документации дополнительно указываются (ст. 31.3):

условия финансирования проката или показа национального фильма;

требования к описанию произведения литературы или искусства, исполнения или кинопроекта и (или) требования к представлению проектов (эскизов, макетов, чертежей, изображения и другое), а также к демонстрации части исполнения, к предоставлению кинопроекта;

дополнительные критерии оценки заявок участников конкурса;

порядок, место, даты начала и окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, а также порядок, место, срок предоставления проектов произведений литературы или искусства, демонстрации части исполнения, форму проектов таких произведений, порядок, место, срок предоставления кинопроекта, если требование предоставления таких проектов произведений литературы или искусства, кинопроектов или требование о демонстрации части исполнения установлено заказчиком. При этом проекты произведений литературы и искусства, кинопроекты предоставляются участниками размещения заказа одновременно с подачей заявки на участие в конкурсе.

Согласно ч. 4 ст. 31.4 возможен вариант участия в конкурсе творческого коллектива (группы авторов) – если несколько граждан планируют создание произведения литературы или искусства, исполнения, являющееся предметом конкурса, указанные граждане подают одну общую заявку и считаются одним участником размещения заказа.

К особенностям процедуры оценки и сопоставления заявок можно отнести значительно больший срок этого этапа – до 60 дней (ч. 1 ст. 31.6) и специфические критерии оценки заявок (ч. 3 ст. 31.6). Комментируемый Закон позволяет заказчику установить следующие критерии оценки:

1) художественная и культурная значимость произведения литературы или искусства, исполнения, национального фильма, создание которых либо финансирование проката или показа которого является предметом государственного или муниципального контракта;
2) качественные характеристики произведения литературы или искусства, качество исполнения;
3) сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место создания исполнения;
4) квалификация участников конкурса, опыт работы в соответствующей области литературы или искусства;
5) цена контракта.

Вместе с тем введено ограничение, направленное на уменьшение возможных злоупотреблений, – совокупная значимость критериев, указанных в пп. 1, 2 и 4, не может составлять более 45% (ч. 4 ст. 31.6).

Авторы настоящего комментария предлагают, например, такой вариант установления значимости и содержания критериев:

п/п Наименование критерия Содержание критерия Значи-мостькри-терия(баллы)
1. Художественная и культурная
значимость произведения
литературы или искусства,
создание которых является
предметом государственного
контракта 
Описание/создание проекта
произведения литературы или
искусства, их оригинальность,
замысел, стиль изложения,
новизна, редкость, уникальность
15
2. Качественные характеристики
произведения литературы или
искусства
Существенные признаки, свойства,
особенности, достоинства
произведений литературы или
искусства и т. д.  
15
3. Квалификация участников
конкурса, опыт работы в
соответствующей области
литературы или искусства
Опыт работы по созданию
произведений литературы или
искусства по аналогичной тематике,
возможность привлечения
квалифицированных специалистов,
способных выполнить работы и
имеющих соответствующее
образование, квалификацию,
опыт работы
15
4. Сроки создания произведения
литературы или искусства
Временной период создания
произведений литературы или
искусства, возможность создания
произведения литературы или
искусства в более короткие сроки
по сравнению со сроками,
указанными в конкурсной
документации
25
5. Цена государственного
контракта
Стоимость создания произведения
литературы или искусства,
возможность создать произведения
литературы или искусства по цене
ниже указанной в конкурсной
документации, и включающей в
себя все расходы, необходимые для
создания произведения литературы
или искусства надлежащего качества
30

В связи с тем, что при проведении оценки и сопоставлении "творческих" закупок комментируемым Законом предусмотрен значительный объем субъективных оценок – решений, основанных на специальных знаниях и опыте, то ч. 3.1 ст. 7 комментируемого Закона установлено, что в состав конкурсной комиссии должны включаться лица творческих профессий в соответствующей области литературы или искусства (см. комментарий к ст. 7). Число таких лиц в конкурсной комиссии должно составлять не менее чем 50% общего числа членов.

Интересно также положение ст. 31.7 комментируемого Закона – в случае, если открытый конкурс на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма признан несостоявшимся и государственный или муниципальный контракт не заключен с единственным участником конкурса либо с участником размещения заказа, который подал единственную заявку на участие в конкурсе (при наличии заявок), заказчик, уполномоченный орган вправе объявить о проведении повторного конкурса, изменив или не изменив при этом условия конкурса. Однако в отличие от обычных конкурсов (ст. 31) у заказчика в этом случае нет возможности направить документы о проведении конкурса и признании его несостоявшимся в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти – ФАС России (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд), орган исполнительной власти субъекта РФ (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта РФ или для нужд муниципального образования). То есть нет возможности по согласованию с указанным органом принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) по основанию, предусмотренному п. 11 ч. 2 ст. 55.

Статья 31.7 Комментарий

Изменения в комментируемый Закон, внесенные Федеральным законом от 24.07.2007 № 218-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", позволили учесть специфику так называемых "творческих закупок" – конкурсов на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма. Нормы комментируемой главы 2.1 являются специальными по отношению к нормам главы 2 комментируемого Закона. Нормы главы 2.1 вступили в силу с 1 октября 2007 г.

Авторы настоящего комментария подчеркивают, что согласно ч. 4 ст. 31.1 комментируемого Закона при проведении открытых конкурсов на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма должны применяться положения комментируемого Закона о проведении открытого конкурса, в т. ч. положения главы 2, с учетом нижеизложенных особенностей. В связи с этим рекомендуем ознакомиться с комментариями к главе 2 и другими комментариями, освещающими вопросы проведения открытых конкурсов.

Прежде всего необходимо отметить, что комментируемый Закон содержит четкое разграничение двух принципиально различных видов "творческих" закупок:

1) т. н. "творческий подряд (то, чего еще нет, и это необходимо создать)" – заказ на создание произведения или оригинальное исполнение произведения, а также финансирование проката или показа фильма (ст. 31.3–31.7);
2) т. н. "творческая поставка (то, что уже существует)" – приобретение произведений литературы и искусства, исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей в случае, если единственному лицу принадлежат исключительные права на такие произведения, исполнения, фонограммы.

В первом случае проводится открытый конкурс, во втором случае, независимо от суммы, разрешается размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя) (п. 18 ч. 2 ст. 55).

Частью 2 ст. 31.1 однозначно определены те виды творческих работ, при закупке которых применяются особые условия и требования гл. 2.1. К ним относятся:

1) литературные произведения, за исключением программ для ЭВМ;
2) драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения;
3) хореографические произведения и пантомимы;
4) музыкальные произведения с текстом или без текста;
5) аудиовизуальные произведения;
6) произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства;
7) произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства;
8) архитектурные проекты, проекты произведений градостроительства, садово-паркового искусства;
9) фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;
10) производные произведения;
11) составные произведения (за исключением баз данных).

Все иные, не перечисленные, виды творческих работ под действие главы 2.1не подпадают (например, закупка услуг фирмы по организации концерта или проведению "дня города" осуществляется по общим стандартным процедурам – запрос котировок или торги).

Первой особенностью закупок творческих работ является то, что заказчик обязан предоставить участникам конкурса не менее двадцати дней на подготовку заявки при размещении заказа на прокат или показ национального фильма и не менее чем шестьдесят дней в случае размещения заказа на создание произведения литературы, искусства или исполнения. При этом в извещении и конкурсной документации, помимо общих для процедуры открытого конкурса сведений (см. ч. 4 ст. 22 и комментарий к ней), заказчик должен также указать требуемые сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место исполнения. Кроме того, в конкурсной документации дополнительно указываются (ст. 31.3):

условия финансирования проката или показа национального фильма;

требования к описанию произведения литературы или искусства, исполнения или кинопроекта и (или) требования к представлению проектов (эскизов, макетов, чертежей, изображения и другое), а также к демонстрации части исполнения, к предоставлению кинопроекта;

дополнительные критерии оценки заявок участников конкурса;

порядок, место, даты начала и окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, а также порядок, место, срок предоставления проектов произведений литературы или искусства, демонстрации части исполнения, форму проектов таких произведений, порядок, место, срок предоставления кинопроекта, если требование предоставления таких проектов произведений литературы или искусства, кинопроектов или требование о демонстрации части исполнения установлено заказчиком. При этом проекты произведений литературы и искусства, кинопроекты предоставляются участниками размещения заказа одновременно с подачей заявки на участие в конкурсе.

Согласно ч. 4 ст. 31.4 возможен вариант участия в конкурсе творческого коллектива (группы авторов) – если несколько граждан планируют создание произведения литературы или искусства, исполнения, являющееся предметом конкурса, указанные граждане подают одну общую заявку и считаются одним участником размещения заказа.

К особенностям процедуры оценки и сопоставления заявок можно отнести значительно больший срок этого этапа – до 60 дней (ч. 1 ст. 31.6) и специфические критерии оценки заявок (ч. 3 ст. 31.6). Комментируемый Закон позволяет заказчику установить следующие критерии оценки:

1) художественная и культурная значимость произведения литературы или искусства, исполнения, национального фильма, создание которых либо финансирование проката или показа которого является предметом государственного или муниципального контракта;
2) качественные характеристики произведения литературы или искусства, качество исполнения;
3) сроки создания произведения литературы или искусства, сроки и место создания исполнения;
4) квалификация участников конкурса, опыт работы в соответствующей области литературы или искусства;
5) цена контракта.

Вместе с тем введено ограничение, направленное на уменьшение возможных злоупотреблений, – совокупная значимость критериев, указанных в пп. 1, 2 и 4, не может составлять более 45% (ч. 4 ст. 31.6).

Авторы настоящего комментария предлагают, например, такой вариант установления значимости и содержания критериев:

п/п Наименование критерия Содержание критерия Значи-мостькри-терия(баллы)
1. Художественная и культурная
значимость произведения
литературы или искусства,
создание которых является
предметом государственного
контракта 
Описание/создание проекта
произведения литературы или
искусства, их оригинальность,
замысел, стиль изложения,
новизна, редкость, уникальность
15
2. Качественные характеристики
произведения литературы или
искусства
Существенные признаки, свойства,
особенности, достоинства
произведений литературы или
искусства и т. д.  
15
3. Квалификация участников
конкурса, опыт работы в
соответствующей области
литературы или искусства
Опыт работы по созданию
произведений литературы или
искусства по аналогичной тематике,
возможность привлечения
квалифицированных специалистов,
способных выполнить работы и
имеющих соответствующее
образование, квалификацию,
опыт работы
15
4. Сроки создания произведения
литературы или искусства
Временной период создания
произведений литературы или
искусства, возможность создания
произведения литературы или
искусства в более короткие сроки
по сравнению со сроками,
указанными в конкурсной
документации
25
5. Цена государственного
контракта
Стоимость создания произведения
литературы или искусства,
возможность создать произведения
литературы или искусства по цене
ниже указанной в конкурсной
документации, и включающей в
себя все расходы, необходимые для
создания произведения литературы
или искусства надлежащего качества
30

В связи с тем, что при проведении оценки и сопоставлении "творческих" закупок комментируемым Законом предусмотрен значительный объем субъективных оценок – решений, основанных на специальных знаниях и опыте, то ч. 3.1 ст. 7 комментируемого Закона установлено, что в состав конкурсной комиссии должны включаться лица творческих профессий в соответствующей области литературы или искусства (см. комментарий к ст. 7). Число таких лиц в конкурсной комиссии должно составлять не менее чем 50% общего числа членов.

Интересно также положение ст. 31.7 комментируемого Закона – в случае, если открытый конкурс на право заключить государственный или муниципальный контракт на создание произведения литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма признан несостоявшимся и государственный или муниципальный контракт не заключен с единственным участником конкурса либо с участником размещения заказа, который подал единственную заявку на участие в конкурсе (при наличии заявок), заказчик, уполномоченный орган вправе объявить о проведении повторного конкурса, изменив или не изменив при этом условия конкурса. Однако в отличие от обычных конкурсов (ст. 31) у заказчика в этом случае нет возможности направить документы о проведении конкурса и признании его несостоявшимся в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти – ФАС России (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд), орган исполнительной власти субъекта РФ (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта РФ или для нужд муниципального образования). То есть нет возможности по согласованию с указанным органом принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) по основанию, предусмотренному п. 11 ч. 2 ст. 55.

Статья 32. Комментарий

Аукцион есть одна из форм торгов (п. 4 ст. 447 ГК РФ) и одновременно один из способов размещения заказа (п. 1 ч. 1 ст. 10 комментируемого Закона). В отличие от ГК РФ, где победителем аукциона всегда признается лицо, предложившее наибольшую цену, комментируемый Закон под аукционом понимает торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев:

признается победителем участник, предложивший наиболее высокую цену контракта (при проведении аукциона на право заключить контракт на оказание услуг по открытию и ведению банковских счетов, осуществлению расчетов по этим счетам, если цена контракта снижена до нуля, аукцион проводится на продажу права заключить государственный или муниципальный контракт. В этом случае победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее высокую цену права заключить государственный или муниципальный контракт) (ч. 6.1 ст. 37);

признается победителем участник, предложивший наиболее низкую цену единицы (при размещении заказа на оказание услуг связи, юридических услуг) (ч. 6.2 ст. 37).

Заказчиков и уполномоченных не должно смущать это кажущееся противоречие между ГК РФ и комментируемым Законом – норма ч. 1 ст. 32 является специальной по отношению к общей норме п. 4 ст. 447 ГК РФ, а в случае коллизии общей и специальной нормы права применяется специальная норма права.

Согласно ч. 4 ст. 10 комментируемого Закона размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством РФ – см. распоряжение Правительства РФ № 609-р от 15.05.2007. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса не допускается. Заказчики и уполномоченные органы часто спрашивают, возможно ли закупать у единственного источника, проводить запросы котировок на закупку товаров (работ, услуг), попавших в перечень товаров (работ, услуг), закупаемых путем проведения аукционов (распоряжение Правительства РФ № 609-р от 15.05.2007). На этот вопрос следует ответить утвердительно. Из письма Минэкономразвития России от 08.08.2007 № 11812-КА/Д04:

"...Законом не установлен запрет на возможность размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, включенных в такие перечни, путем проведения запроса котировок или у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Таким образом, заказчик вправе осуществлять размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, включенных в Перечень путем проведения запроса котировок или у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) в установленном Законом порядке."

Как и любые торги, аукцион может быть открытым (участвует любое лицо) или закрытым (участвуют только специально приглашенные лица). При размещении заказов для государственных и муниципальных нужд провести закрытый аукцион можно только в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в документации об аукционе либо в проекте государственного контракта (см. комментарий к ст. 39). Закрытый аукцион можно провести только по согласованию с уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти – ФАС России. Согласование осуществляется в порядке, установленном приказом Минэкономразвития России от 03.05.2006 № 124 "Об утверждении Порядка согласования проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком)".

Участие в открытом аукционе свободно, открыто и бесплатно. Представляется незаконным установление любой платы за участие в аукционе, в т. ч. платы, которую на практике пытаются установить специализированные организации (см. комментарий к ст. 6). Единственный платеж, который может совершить участник размещения заказа, пожелавший принять участие в аукционе, – это плата за предоставление документации об аукционе. Размер такой платы устанавливается в извещении о проведении аукциона (ч. 3 ст. 33) и не должен превышать расходы заказчика, уполномоченного органа на изготовление копии документации об аукционе и доставку ее лицу, подавшему указанное заявление, посредством почтовой связи (ч. 7 ст. 34, ч. 2 ст. 23).

Требование о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе может быть установлено любым заказчиком, любым уполномоченным органом по их усмотрению. Такое требование указывается в документации об аукционе (п. 8 ч. 4 ст. 34). Ни в каком случае установление такого требования не является обязательным для заказчика, уполномоченного органа. Однако, если такое требование установлено, оно является обязательным для любого участника размещения заказа (включая бюджетные учреждения). Размер обеспечения заявки на участие в аукционе в отличие от конкурса всегда равен 5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Согласно ч. 6 комментируемой статьи участники размещения заказа не должны иметь каких-либо контактов с заказчиком, уполномоченным органом под угрозой признания аукциона недействительным по иску заинтересованного лица (ст. 449 ГК РФ). На практике соблюдение этого правила тяжело отследить и тем более доказать в суде.

Статья 33. Комментарий

Так же как и конкурс, любой аукцион начинается с момента информирования о проведении аукциона, в виде публикации извещения о проведении открытого аукциона (далее – извещение) в официальном печатном издании и размещения такого извещения и документации об аукционе на официальном сайте.

Поскольку процедуры конкурса и аукциона в некоторых моментах схожи между собой, то комментарий к ст. 21 комментируемого Закона применим и к ст. 33 комментируемого Закона за исключением положений, о которых пойдет речь ниже. В основном данные исключения связаны с сокращенными сроками проведения отдельных процедур аукциона, а также с особенностями самого аукциона как самостоятельного способа размещения заказа. Итак,

1. Извещение о проведении открытого аукциона опубликовывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в официальном печатном издании и размещается на официальном сайте не менее чем за 20 дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе, в отличие от извещения о проведении открытого конкурса, которое опубликовывается и размещается не менее чем за 30 дней до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе.

2. По содержанию извещение о проведении открытого аукциона и извещение о проведении открытого конкурса совпадают, за исключением того, что в извещении о проведении открытого конкурса указывается, место, дата и время вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, место и дата рассмотрения таких заявок и подведения итогов конкурса, а в извещении о проведении открытого аукциона указывается место, дата и время проведения аукциона.

В силу ст. 448 ГК РФ днем проведения аукциона понимается дата, когда состоится непосредственно аукцион, т. е. определится цена контракта и победитель аукциона. При этом необходимо учитывать, что в соответствии с комментируемым Законом срок рассмотрения заявок на участие в аукционе в отличие от срока рассмотрения заявок на участие в конкурсе более короткий и не может превышать 10 дней со дня окончания подачи заявок на участие в аукционе. Вместе с тем комментируемым Законом не определен срок между датой подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе и датой проведения аукциона. Получается, что заказчик, уполномоченный орган вправе указывать любой временной период между подписанием протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе и проведением аукциона. Однако при этом нужно учитывать норму п. 2 ст. 448 ГК РФ, согласно которой, если иное не предусмотрено законом (а как указано выше, иное не предусмотрено), извещение о проведении торгов должно быть сделано организатором не менее чем за 30 дней до их проведения. То есть, определяя дату проведения аукциона, заказчик, уполномоченный орган должен иметь в виду, что аукцион может состояться не ранее чем через 30 дней со для опубликования в официальном печатном издании и размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого аукциона. При исчислении даты проведения аукциона также следует руководствоваться общими нормами гл. 11 ГК РФ.

3. Как и при проведении конкурса, заказчик, уполномоченный орган вправе принять решение о внесении изменений в извещение о проведении открытого аукциона не позднее чем за 5 дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе. Но при этом срок подачи заявок на участие в аукционе должен быть продлен так, чтобы со дня опубликования в официальном печатном издании и размещения на официальном сайте изменений, внесенных в извещение о проведении открытого аукциона, до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе такой срок составлял не менее чем 15 дней, в отличие от конкурса, где аналогичный срок составляет не менее 20 дней.

4. Заказчик, уполномоченный орган вправе отказаться от проведения аукциона не позднее чем за 10 дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе, в отличие от конкурса, отказ от проведения которого возможен не позднее чем за 15 дней до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе.

Статья 34. Комментарий

Документация об аукционе – важнейший документ при проведении аукциона, разрабатываемый и утверждаемый заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе может быть также разработана специализированной организацией, но утверждается она обязательно заказчиком, уполномоченным органом. В случае спора, а также возникновения ситуации, прямо не урегулированной комментируемым Законом, стороны, суд, контролирующие органы, как правило, обращаются к содержанию документации об аукционе.

Формирование документации об аукционе должно происходить с учетом ч. 2, 2.1, 3, 3.1, 3.2 и 4 комментируемой статьи, где указан обязательный состав сведений, подлежащих к включению в состав документации. В соответствии с данной ч. в состав документации в обязательном порядке включаются:

1) требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Эти требования обычно в документации об аукционе занимают центральное место и обозначаются как "техническое задание", "техническая часть" или "технические требования". Эта часть документации должна обязательно формироваться специалистами по самому предмету закупки. Это означает, что, даже если в организационной структуре заказчика, уполномоченного органа есть один или несколько специалистов, специализирующихся на проведении процедур закупок, обладающих сколь угодно большим опытом в сфере закупок, они в большинстве случаев не смогут самостоятельно, без привлечения специалистов в соответствующей отрасли, грамотно описать предмет, сформулировать потребность заказчика. Это особенно важно для тех случаев, когда аукцион проводит уполномоченный орган. В структуре этого органа либо должны на постоянной или временной основе присутствовать специалисты по всем тем предметам закупок, по которым размещение заказа проводит соответствующий уполномоченный орган, либо нормативными актами о взаимодействии уполномоченного органа и заказчиков должен быть детально, максимально четко урегулирован вопрос о том, что заказчик сам готовит техническое задание и в некой определенной форме передает его уполномоченному органу для организации закупок. В настоящее время в ряде субъектов Федерации и муниципальных образованиях наработан значительный опыт по вопросам взаимодействия уполномоченных органов и заказчиков, причем значительнейшее место в этих взаимоотношениях отведено как раз подготовке технического задания непосредственно заказчиками. Представляется, что вариант подготовки технического задания уполномоченным органом наименее удачный и с большой долей вероятности может привести к неэффективному размещению заказа.

На подготовку этой технической части документации влияет не только законодательство о размещении заказов, но и антимонопольное законодательство, а также законодательство о техническом регулировании. В этой связи, помимо комментируемого Закона, особое внимание следует уделить следующим нормативным правовым актам:

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции";

Федеральный закон от 27.12.2002 № 184-ФЗ "О техническом регулировании";

Федеральный закон от 02.01.2000 № 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов";

Федеральный закон от 30.03.1999 № 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения".

Вопреки сложившемуся у многих заказчиков мнению, этап формирования технического задания часто предшествует или сопровождает процесс составления плана закупок, а не следует за ним. Иными словами, совокупность технических заданий (потребностей заказчика) определяет количество закупок, их характер, последовательность и время проведения, а не наоборот. Подготовка требований к продукции всегда осуществляется с использованием трех основных методов:

метод описания функциональных характеристик товаров, результатов работ или услуг (например, копировальный аппарат должен обеспечивать скорость копирования не менее 15 листов в минуту);

метод описания эксплуатационных характеристик товаров, результатов работ или услуг (копировальный аппарат должен быть максимально простым в использовании, замена картриджа при заданных условиях использования должна осуществляться не чаще одного раза в месяц);

метод описания технических характеристик товаров, способов, методик, средств и результатов работ или услуг (дается описание строения, принципа действия и физические параметры копировального аппарата).

Комментируя ч. 3 ст. 34 надо отметить следующее. Согласно ст. 1 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" товарный знак представляет собой обозначение, способное отличать товары одних юридических или физических лиц от однородных товаров других юридических или физических лиц. Как средство индивидуализации продукции, товарный знак в соответствии со ст. 138 ГК РФ является объектом интеллектуальной собственности, которая охраняется законом в силу ст. 44 (ч. 1) Конституции РФ. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Следовательно, и в документации об аукционе может быть указан товарный знак в виде словесного, изобразительного, объемного и другого обозначения или их комбинации. По практике чаще всего используются именно словесные товарные знаки (примерами словесных товарных знаков являются существующие слова: "Волга" – для автомобилей, "Apple" – для компьютеров, произвольные обозначения: "Coca-Cola", "Kodak", "Вимм-Билль-Данн", "Xerox", имена: "Ford", "Peugeot", "Смирнофф", сочетание букв: LG, BMW).

Товарный знак может быть охраняемым и неохраняемым (товарный знак может использоваться и без регистрации). Охраняемый товарный знак – такой знак, исключительное право на который принадлежит конкретному лицу (правообладателю) только после регистрации в Российском агентстве по патентам и товарным знакам (Роспатент) – Порядок ведения Государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, утв. приказом Роспатента от 05.03.2004 № 31, или международной регистрации во Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) – см. Мадридское Соглашение о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 г.

Обращаем внимание на то, что комментируемый Закон не говорит о том, что указывать можно только охраняемый товарный знак, следовательно, указание неохраняемого (незарегистрированного) товарного знака не запрещено. С другой стороны, заказчик, уполномоченный орган с уверенностью могут говорить о том, что то или иное словесное, изобразительное обозначение является товарным знаком лишь в отношении тех товарных знаков, которые зарегистрированы. Все содержащиеся в Государственном реестре товарных знаков сведения публикуются Роспатентом в официальном бюллетене "Товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров" (Положение об официальном бюллетене "Товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров" на электронном носителе CD-ROM с поисковой системой, утв. приказом Роспатента от 17.07.2006 № 82). Представляется, что информацию о зарегистрированных знаках можно получить следующими способами:

из вышеназванного бюллетеня "Товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров" на электронном носителе CD-ROM с поисковой системой;

от правообладателя (или его представителей в Российской Федерации) – например, путем получения копии Свидетельства на товарный знак (формы Свидетельства на товарный знак, утв. приказом Роспатента от 22.08.2003 № 109);

по наличию рядом с товарным знаком предупредительной маркировки в виде латинской буквы "R" или латинской буквы "R" в окружности ® либо словесного обозначения "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак", указывающей на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии со ст. 24 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (отметим, что правообладатель вправе, но не обязан проставлять такой знак).

Таким образом, с учетом трудностей в получении информации о том, какое словесное, изобразительное и проч. обозначение является товарным знаком, а какое не является, а также с учетом трудности выяснения информации о том, является ли товарный знак охраняемым (зарегистрированным), авторы настоящего комментария предлагают следующее:

1. Воздержаться от указания товарного знака, в отношении которого нет уверенности в том, что это действительно товарный знак, ввиду того, что, даже если товарный знак указан, эквивалентность все равно будет определяться лишь в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с ч. 2 ст. 34.
2. Указывать товарный знак в случаях, когда заказчик, уполномоченный орган располагают данными о том, что то или иное словесное, изобразительное и проч. обозначение является товарным знаком (способы получения информации указаны выше).
3. В случаях, когда указание товарного знака, по мнению заказчика, уполномоченного органа, является принципиально важным и необходимым, прилагать усилия к получению официальных сведений об этом товарном знаке.

Следует также принять во внимание, что с 1 января 2008 г. вступает в силу Часть 4 ГК РФ, и тогда в соответствии со ст. 1477 товарным знаком будет признаваться исключительно такой товарный знак, который прошел регистрацию и на который выдано Свидетельство о регистрации (ст. 1481), т. е. незарегистрированные товарные знаки товарными знаками признаваться не будут. Однако судить о том, что то или иное обозначение является товарным знаком, как и сейчас, можно будет и по наличию знака охраны товарного знака, который помещается рядом с товарным знаком, состоит из латинской буквы "R" или латинской буквы "R" в окружности ® либо словесного обозначения "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак" (как и сейчас правообладатель вправе, но не обязан использовать этот знак охраны).

Для целей понимания ч. 3.1 комментируемой статьи, ее можно условно разделить на две части: до слов "а также" и после слов "а также". Нетрудно заметить, что в первой части (до слов "а также") законодатель говорит о запрете на указание определенных, четко названных видов информации: товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов и т. д., а во второй части – запрете на требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам. Одновременно видно, что оборот "если такие требования влекут за собой ограничение…" относится именно к требованиям, а не к указаниям, следовательно, этот оборот нужно учитывать именно для второй части комментируемой нормы права.

Интересно, что с 1 октября 2007 г. в случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку печатных изданий заказчик в документации об аукционе может указать наименование печатного издания, автора и при этом не указывать слова "или эквивалент".

2) Документация об аукционе должна содержать требования к содержанию и форме заявки на участие в аукционе, в т. ч. заявки, подаваемой в форме электронного документа, подписанного в соответствии с нормативными правовыми актами РФ (далее – электронный документ), и инструкцию по ее заполнению.

Здесь комментируемый Закон однозначно прописывает, что участнику должно быть предоставлено право подать заявки в форме электронного документа. Соответственно, заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация, должны предоставить такое право в обязательном порядке, вне зависимости от своих технических возможностей, а также указать порядок направления электронного документа. Что же касается содержания заявки, это будет рассмотрено ниже, см. также комментарий к ст. 35.

3) В отличие от конкурсной документации, документация об аукционе может содержать изображение товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении в случае, если в документации об аукционе содержится требование о соответствии поставляемого товара изображению товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении (в соответствии с ч. 2 ст. 34), это возможно ТОЛЬКО при проведении аукциона на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции. Согласно ч. 4.1 ст. 34 в случаях, когда заказчик желает воспользоваться таким способом, он должен приложить к документации изображение товара, на поставку которого размещается заказ, в трехмерном измерении либо в документации он должен указать место, даты начала и окончания, порядок и график осмотра участниками размещения заказа образца или макета товара (ч. 5.1 ст. 34), если образец или макет не может быть приложен к документации.

4) Документация об аукционе должна содержать требования к описанию участниками размещения заказа поставляемой продукции, ее количественных и качественных характеристик.

В данном пункте документации указывается то, как поставщик должен описывать свое предложение. С учетом того, что комиссия не вправе запрашивать разъяснения положений заявок и дополнительные документы, рекомендуется в данном разделе четко указывать, что и в какой форме должно быть описано, для того чтобы в дальнейшем заявки можно было рассмотреть.

5) Документация об аукционе должна содержать требования к сроку и (или) объему предоставления гарантий качества товара, работ, услуг, к обслуживанию товара, к расходам на эксплуатацию товара (при необходимости), место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, порядок формирования цены контракта (цены лота), в т. ч. с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей, сведения о валюте, используемой для формирования цены контракта и расчетов с поставщиками (исполнителями, подрядчиками), порядок применения официального курса иностранной валюты к рублю Российской Федерации, установленного Центральным банком Российской Федерации и используемого при оплате заключенного государственного или муниципального контракта.

Перечисленные сведения как правило указываются в проекте государственного контракта.

6) Документация об аукционе должна содержать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), форму, сроки и порядок оплаты товара, работ, услуг, источник финансирования заказа и величину "шага аукциона", который всегда равен 5% от начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). См. комментарий к ст. 33.

7) Документация об аукционе должна содержать сведения о возможности заказчика изменить объем закупаемой продукции в соответствии с ч. 6 и 6.5 ст. 9.

Напомним, что при заключении контракта (ч. 6.5 ст. 9) изменение объема допускается только в случае, когда одновременно соблюдены следующие условия:

изменяется объем закупаемых товаров (объем работ и услуг изменить нельзя);

такое изменение происходит по согласованию заказчика и победителя торгов;

возможность такого изменения объема должна быть предусмотрена в документации;

изменение объема происходит одновременно с изменением общей цены контракта и при этом сохраняется заявленная цена за единицу товара;

процент изменения ограничен только размером экономии, достигнутой по итогам торгов, – объем изменяется в сторону увеличения количества товаров на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной участником, с которым заключается контракт, и начальной (максимальной) ценой контракта (ценой лота). Известное всем заказчикам правило о "десятипроцентном изменении объема" в данном случае не применяется. Изменение объема на стадии заключения контракта с соблюдением вышеназванных правил не предполагает заключения какого-либо дополнительного соглашения сторон, ибо на момент такого изменения контракт еще не заключен и дополнительное соглашение подписывать просто "не к чему". Механизм изменения может выглядеть так: оценив размер достигнутой по итогам торгов экономии, заказчик рассчитывает дополнительно возможное и нужное ему количество товара, согласовывает с поставщиком возможность увеличения объема, и, если поставщик не возражает, заказчик направляет ему проект контракта уже с измененным объемом и измененной общей ценой.

Изменение объема закупаемой продукции в ходе исполнения контракта (ч. 6 ст. 9). В этом случае изменение объема возможно только при одновременном соблюдении следующих условий:

изменение объема происходит в пределах плюс/минус 10%;

изменение объема возможно только по контрактам, размещенным путем проведения торгов или в порядке п. 16 ч. 2 ст. 55;

возможность такого изменения должна была быть предусмотрена в документации;

дополнительно закупаемые работы, услуги должны быть связаны с уже закупленными по этому контракту;

по итогам аукционов и по контрактам, размещенным в порядке п. 16 ч. 2 ст. 55, можно менять только объем товаров (или, в качестве исключения, работ, предусмотренных ч. 10 ст. 65);

цену контракта заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить пропорционально изменению объема, однако в случае, когда объем изменяется в меньшую сторону, заказчик обязан изменить цену пропорционально объему.

Изменение объема с соблюдением вышеназванных правил оформляется дополнительным соглашением сторон к государственному (муниципальному) контракту.

8) Документация об аукционе может содержать перечень запасных частей к технике, к оборудованию с указанием начальной (максимальной) цены каждой такой запасной части к технике, к оборудованию – в случае, если при проведении аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) на ремонт техники, оборудования невозможно определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию, необходимый объем работ, услуг.

Речь идет о так называемых торгах "с неопределенной потребностью" – к таким торгам относятся случаи, когда размещается заказ на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказание услуг связи, юридических услуг.

При размещении заказов на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования, оказания услуг связи, юридических услуг заказчик:

а) вправе указать в документации об аукционе начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), а также начальную (максимальную) цену запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию и начальную (максимальную) цену единицы услуги и (или) работы;
б) должен привести в документации перечень запасных частей к технике, к оборудованию с указанием начальной (максимальной) цены каждой такой запасной части к технике, к оборудованию.

Данный случай размещения заказа применим и в конкурсах и в аукционах, кроме оказания услуг связи и юридических услуг, где использование данной схемы (торги по единичным расценкам) в соответствии с комментируемым Законом допустимы только в конкурсе. А при проведении аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) на ремонт техники, оборудования в отличие от конкурса указывается общая начальная (максимальная) цена запасных частей к технике, к оборудованию. Сам же аукцион проводится путем снижения общей начальной (максимальной) цены запасных частей к технике, к оборудованию. В случае когда проводится аукцион на оказание услуг связи и юридических услуг, аукцион проводится путем снижения начальной цены единицы услуги;

9) Документация об аукционе должна содержать указание на место, день и время начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, а также место, дату и время проведения аукциона.

Датой начала срока подачи заявок на участие в аукционе является день, следующий за днем опубликования в официальном печатном издании или размещения на официальном сайте извещения о проведении аукциона. Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе совпадает с датой и временем начала рассмотрения заявок на участие в аукционе (ч. 6 ст. 35);

10) Документация об аукционе должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со ст. 11 комментируемого Закона. См. комментарий к ст. 11;

11) Документация об аукционе должна содержать порядок и срок отзыва заявок на участие в аукционе.

В отличие от конкурса заявка на участие в аукционе не может быть изменена участником. Она может быть только отозвана. Хотя ч. 10 ст. 35 и установлен срок для отзыва заявки, здесь требуется описать еще и порядок отзыва заявок, чтобы участники знали, каким образом должен быть оформлен отзыв (к примеру, заявление об отзыве с приложением расписки о получении заявки, конверт маркированный "отзыв заявки на участие в аукционе" и т. д.);

12) Документация об аукционе должна содержать форму, порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений документации об аукционе в соответствии с ч. 1 ст. 24. См. комментарий к ст. 24;

13) Документация об аукционедолжна содержать сведения об обеспечении участия в аукционе и об обеспечении исполнения контракта, если заказчик, уполномоченный орган решили установить такие требования.

Как видно из комментируемого Закона, использовать механизм обеспечения в целом необязательно. Исключением является случай, когда начальная (максимальная) цена контракта превышает 50 млн руб., в этом случае использование механизма обеспечения исполнения контракта обязательно. Особенно важно это для государственных заказчиков, уполномоченных органов субъектов РФ, т. к. в ряде субъектов максимальный размер авансирования превышает 30%. Следовательно, при размещении заказов на сумму свыше 50 млн руб. такие заказчики, уполномоченные органы должны отслеживать, чтобы размер аванса не превысил 30%.

В соответствии со ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Однако применительно к размещению заказов комментируемый Закон четко устанавливает следующие случаи и способы обеспечения исполнения обязательств:

Обеспечение заявки на участие в торгах – внесения денежных средств на счет и в порядке, указанном заказчиком, уполномоченным органом (внесение денежных средств, но не залог денежных средств (как в обеспечении исполнения контракта)). Размер обеспечения в аукционе – только 5% ровно от начальной цены контракта (лота);

Обеспечение исполнения контракта – безотзывная банковская гарантия, страхование ответственности по контракту, залог денежных средств, в т. ч. в форме вклада (депозита) (ч. 4 ст. 29 комментируемого Закона). Размер обеспечения – любая сумма, указанная заказчиком, но не превышающая 30% от начальной цены контракта, а не от цены контракта, заключенного по итогам размещения заказа. При этом в соответствии с ч. 4 ст. 38 комментируемого Закона, если победителем торгов или участником торгов, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется (по вопросу применения залога денежных средств см. также постановление Президиума ВАС РФ от 02.07.1996 № 7965/95).

В случае, если документацией предусмотрен механизм обеспечения исполнения контракта, рекомендуется в самой документации дать основные требования к оформлению данного обеспечения (такие как – безотзывность, сроки действия банковской гарантии, примерную форму договора о залоге, условия к формированию договора страхования ответственности (по вопросам оформления основных условий к договору страхования ответственности см. также рекомендации Росстрахнадзора "О существенных условиях страхования ответственности по государственным и муниципальным контрактам"). Данная рекомендация обусловлена тем фактом, что на практике у большинства заказчиков возникают проблемы с победителями торгов по вопросам предоставления обеспечения исполнения контракта в части условий банковской гарантии, договора залога, договора страхования ответственности по контракту.

14) срок, в течение которого победитель аукциона должен подписать проект государственного или муниципального контракта. Указанный срок должен составлять не менее чем десять дней.

Срок для подписания контракта с победителем аукциона устанавливается самим заказчиком в документации (п. 6 ч. 4 ст. 34 комментируемого Закона) и заказчик не вправе заставить победителя торгов или участника размещения заказа, для которого подписание контракта является обязательным, подписывать контракт ранее чем за 10 дней. При этом в соответствии с п. 5 ст. 448 и п. 4 ст. 528 ГК РФ, контракт должен быть заключен сторонами не позднее 20 дней со дня проведения торгов.

Несмотря на большое количество информации, перечисленной выше, наличие в законодательстве определенных "белых" пятен и противоречий на практике заставляет заказчиков и уполномоченные органы прописывать в документации об аукционе множество дополнительной информации, не предусмотренной комментируемым Законом (порядок проведения аукциона, возможности установления перерывов при проведении аукциона, порядок действий в форс-мажорных ситуациях, разделы, посвященные терминологии и т. д.).

К документации об аукционе обязательно должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта, который является неотъемлемой части документации. В случае проведения аукциона по нескольким лотам прикладывается проект контракта в отношении каждого лота, однако если лоты схожи (например, лот № 1 "Поставка картофеля", лот № 2 "Поставка моркови" и т. д.), то проект контракта может быть один, при этом следует указать, что приведенный проект контракта является единым для всех лотов.

Статья 35. Комментарий

Заявка на участие в аукционе – важнейший документ, подготавливаемый участником размещения заказа, рассматриваемый заказчиком, уполномоченным органом. Подготовка и подача заявки подчиняется следующим правилам, изложенным в комментируемой статье:

1. Срок подачи заявок устанавливается документацией об аукционе и извещением.

2. Форма заявки устанавливается документацией об аукционе.

3. Заявка подается в письменной форме (совсем не обязательно в запечатанном конверте) или в форме электронного документа (комментируемый Закон однозначно прописывает, что участнику должно быть предоставлено право подать заявки в форме электронного документа. Соответственно, заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация должны предоставить такое право в обязательном порядке, вне зависимости от своих технических возможностей, а также указать порядок направления электронного документа. Кроме того, согласно ч. 4 комментируемой статьи при получении заявки на участие в аукционе, поданной в форме электронного документа, заказчик, уполномоченный орган обязаны подтвердить в письменной форме или в форме электронного документа ее получение в течение одного рабочего дня со дня получения такой заявки).

4. Минимально необходимый набор документов, входящих в заявку четко описан Законом (ч. 2 комментируемой статьи). Заказчик, уполномоченный орган не имеет права (ч. 3 комментируемой статьи) требовать что-то кроме нижеперечисленного. Все документы и сведения можно условно поделить на три блока:

1) сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку:

а) наименование, сведения об организационно-правовой форме, о месте нахождения, почтовый адрес (для юридического лица);
б) ФИО, паспортные данные, сведения о месте жительства (для физического лица), номер контактного телефона (для юридического лица);
в) выписка из единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) или нотариально заверенная копия такой выписки (для юридических лиц);
г) выписка из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (ЕГРИП) или нотариально заверенная копия такой выписки (для индивидуальных предпринимателей);
д) копии документов, удостоверяющих личность (для иных физических лиц);
е) надлежащим образом заверенный перевод на русский язык документов о государственной регистрации юридического лица или физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством соответствующего государства (для иностранных лиц).
Закон не устанавливает право заказчика, уполномоченного органа самостоятельно устанавливать приемлемую дату формирования документов по пп. "г" и "е". Подпунктом "б" п. 1 ч. 2 ст. 35 комментируемого Закона установлено, что указанные документы должны быть составлены не ранее чем за шесть месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого аукциона. Другое дело, что данные документы являются лишь подтверждением того, что лицо является зарегистрированным в соответствии с требованиями законодательства;

ж) документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа.

Важно помнить, что с 1 октября 2007 г. установлено, что данный документ в обязательном порядке должен присутствовать в составе заявки на участие в торгах, вне зависимости от должности лица осуществляющего действия от имени участника;

2) сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг. В случаях, предусмотренных документацией об аукционе, также копии документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ, если в соответствии с законодательством РФ установлены требования к таким товару, работам, услугам. При этом не допускается требовать предоставление указанных документов в случае, если в соответствии с законодательством РФ такие документы передаются вместе с товаром.

Что касается предоставления сертификатов соответствия и санитарно-эпидемиологических заключений и иных документов, подтверждающих соответствие продукции требованиям заказчика и законодательства, то требование предоставления копии документов (не оригиналов или нотариально заверенных копий) возможно, если законодательством РФ установлены требования об обязательной сертификации и если такие документы не передаются вместе с товаром. Следует подчеркнуть, что заказчик не может проверять в составе заявки наличие документов, подтверждающих соответствие товара требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ, если в соответствии с законодательством РФ установлены требования к такому товару, в случае, если в соответствии с законодательством РФ такие документы передаются вместе с товаром (см. ст. 456, 464 и п. 3 ст. 474 ГК РФ);

3) документы или копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в торгах (см. также комментарий к ст. 11):

а) документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в торгах, в случае, если в извещении о проведении открытых торгов содержится требование о предоставлении обеспечения заявки;
б) копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному п. 1 ч. 1 ст. 11 комментируемого Закона (в большинстве случаев это копии лицензий);

в) документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа требованию, установленному в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 11 комментируемого Закона (к примеру, патенты), в случае, если такое требование установлено заказчиком;
г) копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному в соответствии с ч. 3 ст. 11 комментируемого Закона в части размещения заказа для нужд обороны страны и безопасности государства, в случае, если такое требование установлено Правительством РФ (такие требования установлены Постановлением Правительства РФ от 28.12.2006 № 813 "О дополнительных требованиях к участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства" и включают в себя наличие у участников размещения заказов соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг, являющихся предметом заказа. Перечни товаров, работ и услуг для нужд обороны страны и безопасности государства определяются государственными заказчиками по согласованию с Минэкономразвития и Рособоронзаказом).

Крайне важно понимать, что данный перечень сведений и документов является закрытым, т. е. никаких документов, сведений сверх указанных выше требовать нельзя (ч. 3 ст. 35).

Следует особо отметить, что закон не устанавливает никаких требований в отношении обеспечения конфиденциальности сведений, содержащихся в заявках на участие в аукционе, т. е. заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация могут распространять информацию о поступающих заявках.

Никаких ограничений отзыву заявок до начала рассмотрения заявок не установлено. Изменить заявку на участие в аукционе, как было сказано выше, нельзя.

Части 11 и 12 комментируемой статьи устанавливают два из нескольких случаев признания аукциона несостоявшимся (см. также комментарий к ст. 40):

по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подана только одна заявка на участие в аукционе;

по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе не подана ни одна заявка на участие в аукционе.

Лишь в первом случае заказчик, уполномоченный орган продолжат процедуру аукциона: единственная заявка должна быть рассмотрена (см. ст. 36 и комментарий к ней). Следует иметь в виду, что сроки при этом не сокращаются. Единственная заявка должна быть рассмотрена именно в тот срок, который был указан в извещении.

Статья 36. Комментарий

Процедура рассмотрения заявок на участие в аукционе осуществляется обязательно комиссионно (аукционной комиссией или единой комиссией) и ставит своей целью установление соответствия участников размещения заказа, их заявок и предлагаемой ими продукции требованиям:

к участникам размещения заказа – исходя из ст. 11 "Требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов" (см. комментарий к ст. 11);

к продукции – исходя из требований законодательства РФ (о техническом регулировании, санитарно-эпидемиологическом, фитосанитарном надзоре, таможенном законодательстве и иному применимому законодательству, устанавливающему определенные требования к продукции) и непосредственно требований заказчика (извещение, документация);

к заявке – исходя из требований ст. 35 комментируемого Закона и документации к составу и оформлению заявок на участие в торгах (см. комментарий к ст. 35).

По всем требованиям комиссия по размещению заказа определяет лишь факт соответствия/несоответствия и принимает однозначное решение: а) если соответствует – участник и его заявка допускается до размещения заказа; б) если не соответствует – участник и его заявка не допускается до размещения заказа. Решение здесь бинарное, т. е. не может быть промежуточных решений (соответствует условно и т. д.) и при любом малейшем отклонении от требований закона и документации заявка и участник автоматически не допускаются до торгов.

Срок проведения данного этапа аукциона устанавливается в извещении о проведении аукциона, но при этом не может быть больше 10 дней со дня начала рассмотрения заявок.

По результатам рассмотрения заявок на участие в аукционе оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе. Протокол должен содержать:

сведения об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе;

решение о допуске участника размещения заказа к участию в конкурсе и о признании его участником аукциона;

об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе с обоснованием такого решения (при этом обязательно указываются положения комментируемого Закона, которым не соответствует участник размещения заказа, положений документации об аукционе, которым не соответствует заявка на участие в аукционе этого участника размещения заказа, положений такой заявки, не соответствующих требованиям документации об аукционе);

с 1 октября 2007 г. обязательно указываются сведения о решении каждого члена аукционной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе или об отказе ему в допуске к участию в аукционе.

Заказчикам, уполномоченным органам также не следует забывать о том, что участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в аукционе и признанным участниками аукциона, и участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в аукционе и не допущенным к участию в аукционе, направляются уведомления о принятых аукционной комиссией решениях не позднее дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Части 5 и 6 комментируемой статьи устанавливают два из нескольких случаев признания аукциона несостоявшимся (см. также комментарий к ст. 40):

в случае, если по результатам процедуры рассмотрения заявок на участие в торгах принято решение об отказе в допуске к участию в аукционе всех участников размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе,

или

по результатам процедуры рассмотрения заявок на участие в торгах принято решение о допуске к участию в аукционе и признании участником аукциона только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе.

При этом, если только один участник размещения заказа был признан участником торгов, заказчик в течение 3 дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в торгах передает такому участнику торгов проект контракта. Контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта. Такой участник аукциона не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта.

Статья 37. Комментарий

Порядок проведения непосредственно аукциона традиционно вызывает множество вопросов у заказчиков и уполномоченных органов в связи с новизной этого способа размещения заказа. Однако с 1 октября 2007 г. порядок проведения аукциона непосредственно указан в комментируемой статье и требует лишь ряда комментариев.

Экономический эффект от проведения аукциона и его "беспроблемность" определяется в т. ч. (помимо законности проведения процедуры) и материально-техническим обеспечением. Для этого заказчику следует заранее продумать вопрос о его подготовке:

1) средств регистрации участников и их представителей;
2) средств аудио- и видеозаписи процедуры проведения аукциона;
3) средства вычислительной и офисной техники (компьютеры, принтеры);
4) проекционная аппаратура (LCD) и специальное (общее) программное обеспечение (для визуализации цены контракта и предложений о снижении цены контракта – (ms office, syssharp, oracle и т. д.);
5) средства визуализации принятых решений участниками аукциона (карточки участников аукциона);
6) молоточек (колотушка, перстень, шар и т. д.) аукциониста не обязательны к использованию и применяются по желанию аукциониста. Авторы настоящего комментария уверены, что без этого реквизита легко может обойтись любой заказчик, уполномоченный орган.

В отличие от конкурса процедуру аукциона проводит не комиссия, а заказчик, уполномоченный орган в присутствии участников аукциона и членов комиссии. На заказчика возложена и обязанность ведения протокола аукциона.

При этом следует отметить, что заказчик проводит аукцион не сам, а через специально уполномоченное лицо – аукциониста, выбранного из состава аукционной комиссии путем открытого голосования членов аукционной комиссии. Аукционист определяется большинством голосов. Аукционист может быть определен для конкретного аукциона (нескольких аукционов), либо выбран бессрочно, либо выбран на какой-то срок. Информацию об этом следует отобразить в протоколе голосования членов аукционной комиссии.

Несмотря на то что официально никаких требований к аукционисту для системы госзакупок не предъявляется, рекомендуется подойти к выбору такого лица ответственно, т. к. от того, как будет вестись аукцион, зависит не только время, потраченное на непосредственно процедуру, но и эффективность размещенного заказа. В случае привлечения стороннего аукциониста к проведению аукциона, его необходимо включить в состав комиссии, а затем комиссии проголосовать и выбрать именно это лицо аукционистом.

Аукцион проводится в следующем порядке:

Этап 1. Регистрация участников – аукционная комиссия непосредственно перед началом проведения аукциона регистрирует участников аукциона, явившихся на аукцион. При регистрации участникам аукциона выдаются пронумерованные карточки (далее – карточки). Учитывая, что согласно ч. 1 комментируемой статьи заказчик, уполномоченный орган обязаны обеспечить участникам аукциона возможность принять непосредственное или через своих представителей участие в аукционе, рекомендуется:

предусмотреть в документации об аукционе порядок получения пропуска на территорию заказчика, уполномоченного органа (например, с заблаговременным предупреждением контактного лица и заказом пропуска);

предусмотреть в документации об аукционе форму доверенности для представителя участника аукциона;

предусмотреть в документации об аукционе, что у представителя участника аукциона при себе должен быть документ, удостоверяющий личность.

Этап 2. Проведение аукциона. Начинается с объявления аукционистом начала проведения аукциона, предмета контракта, начальной (максимальной) цены контракта, "шага аукциона", наименований участников аукциона, которые не явились на аукцион, наличия учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы и (или) организаций инвалидов в случае, если в документации об аукционе предусмотрены преимущества для таких участников аукциона.

Участник аукциона после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с "шагом аукциона", поднимает карточки в случае, если он согласен заключить контракт по сниженной цене.

Аукционист объявляет номер карточки участника аукциона, который первым поднял карточку, а также новую цену контракта, сниженную в соответствии с "шагом аукциона" и "шаг аукциона", в соответствии с которым снижается цена.

Аукцион проводится путем снижения начальной цены контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона". Как уже выше говорилось, первоначальный шаг аукциона законодательно установлен в размере 5% начальной цены контракта. Комментируемым Законом предусмотрено, что "шаг аукциона" может (и должен) понижаться.

В случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не предложил более низкую цену контракта, заказчик всегда обязан снизить шаг аукциона на 0,5% начальной цены контракта, но не ниже 0,5% начальной цены контракта.

Таким образом, снижение шага аукциона происходит в каждом случае, когда было три раза предложено снизить цену контракта, но предложений от участников аукциона не поступило.

Этап 3. Завершение аукциона. Аукцион прекращается только в случае, если шаг аукциона снижен до 0,5% и после троекратного предложения о снижении цены, никто не предложил понизить цену контракта. При этом аукцион может быть признан несостоявшимся, в случае если начальная цена контракта вообще ни разу не была снижена в ходе аукциона. Также возможны еще два случая, когда, несмотря на то что участников аукциона было двое и более, аукцион признается несостоявшимся:

если при проведении аукциона присутствовал только один участник аукциона – контракт заключается с ним по начальной цене контракта или по согласованной с указанным участником аукциона, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта,

если на процедуру аукциона не явился ни один из участников аукциона – контракт ни с кем не заключается, но заказчик вправе согласовать размещение заказа у единственного источника в порядке, предусмотренном ст. 40 комментируемого Закона.

Таким образом, для проведения аукциона достаточно усвоить три простых правила:

1. Аукционист всегда совершает одно из двух действий:

основное действие – снижение цены на шаг аукциона

либо

дополнительное действие– снижение шага на 0,5% начальной цены.

2. С основного действия (снижения цены) начинается аукцион, это действие производится всякий раз, когда поступило новое предложение о цене, снижение цены всегда производится на "шаг аукциона"– 5%, 4,5; 4...0,5%

3. Дополнительное действие (снижение шага) – это, по сути, повышение цены. Это действие обязательно (!) производится всякий раз, когда после троекратного объявления начальной цены или последней предложенной цены никто не предложил более низкую цену контракта, снижение шага всегда производится на 0,5% начальной цены.

Также при проведении аукциона существует ряд ситуаций, которые часто вызывают у заказчиков затруднения:

несколько участников аукциона одновременно подняли карточки;

последнее и предпоследнее предложение о цене контракта сделал один и тот же участник аукциона;

по завершению аукциона выяснилось, что только один участник сделал предложение о более низкой цене контракта, нежели начальная (максимальная) цена контракта;

торг идет по цене за единицу.

В случае, если несколько участников аукциона одновременно подняли карточки по одной и той же цене, решение о лице, сделавшем это предложение, должен принять непосредственно аукционист, т. к. именно он проводит данную процедуру и несет ответственность за нарушение порядка проведения аукциона (кроме вопросов регистрации и обеспечения доступа на процедуру аукциона).

В случае если последнее и предпоследнее предложение о цене контракта сделал один и тот же участник аукциона, то он и указывается в протоколе аукциона как лицо, сделавшее последнее предложение о цене (победитель), и как лицо, сделавшее предпоследнее предложение о цене (лицо, занявшее второе место).

В случае, если по завершении аукциона выяснилось, что только один участник сделал предложение о более низкой цене контракта, нежели начальная (максимальная) цена контракта, второе место не присуждается никому, и в случае отказа от заключения контракта или же расторжения уже заключенного контракта перехода прав по заключению контракта не происходит, т. к. нет лица, имеющего право заключить контракт.

Торг по цене за единицу производится только в случае, когда проводится аукцион на оказание услуг связи и юридических услуг, аукцион проводится путем снижения начальной цены единицы услуги. При проведении аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) на ремонт техники, оборудования в отличие от конкурса указывается общая начальная (максимальная) цена запасных частей к технике, к оборудованию. Сам же аукцион проводится путем снижения общей начальной (максимальной) цены запасных частей к технике, к оборудованию.

Протокол аукциона должен содержать сведения (ч. 7 ст. 37):

1) о месте, дате и времени проведения аукциона;
2) об участниках аукциона;
3) о начальной цене контракта;
4) о последнем и предпоследнем предложениях о цене контракта;
5) о наименовании и месте нахождения (для юридического лица), фамилии, имени, отчестве, месте жительства (для физического лица) победителя аукциона;
6) о наименовании и месте нахождения (для юридического лица), фамилии, имени, отчестве, месте жительства (для физического лица) участника, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта.

Особое внимание следует обратить на то, что возможна ситуация, когда лицом, указанным в пп. 5 и 6, будет один и тот же участник аукциона (в случае если данный участник по каким-либо причинам сам понизил им же ранее предложенную цену исполнения контракта).

Статья 38. Комментарий

Условия, на которых заключается государственный, муниципальный контракт заранее определены: основное содержание контракта дается государственным, муниципальным заказчиком в заранее разработанном проекте контракта и приложенном к документации об аукционе. Участникам размещения заказа, потенциальным контрагентам заказчика, лишь предлагается ознакомиться с текстом будущего контракта и, учитывая конкурентную борьбу, предложить в процессе аукционного торга свою цену.

Окончательный текст контракта – итоговый вариант, формируется путем включения в проект, разработанный заказчиком, цены, предложенной участником.

Государственный, муниципальный контракт заключается обязательно государственным, муниципальным заказчиком (ч. 2 ст. 4 комментируемого Закона) – специализированная организация, уполномоченный орган не заключают государственные, муниципальные контракты. Единственным случаем, когда уполномоченный орган может подписать контракт, является тот случай, когда уполномоченный орган сам является заказчиком (например, приобретает компьютеры или мебель для своих нужд).

По общему правилу контракт должен быть заключен с победителем аукциона (п. 5 ст. 448 ГК РФ, ч. 1 ст. 38 комментируемого Закона). Однако ч. 2 ст. 38 позволяет заказчику в случае, если победитель аукциона признан уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, обратиться в суд с иском о требовании о понуждении победителя аукциона заключить контракт (см. также п. 5 ст. 448 ГК РФ), а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, либо заключить государственный или муниципальный контракт с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта (следует отметить, что, если "второй" участник тоже будет признан уклонившимся от заключения контракта, у заказчика не возникает права обратиться к "третьему" участнику). Обращение ко "второму" участнику в этом случае не является обязанностью заказчика.

В ситуации, когда заказчик сам отказался от заключения контракта с победителем аукциона по основаниям, предусмотренным ч. 3 ст. 9 комментируемого Закона, заказчик вправе заключить контракт с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта.

В обоих случаях для "второго" участника заключение государственного или муниципального контракта является обязательным. Если и "второй" также признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик либо обращается в суд с исковым требованием о понуждении такого участника заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта, или принимает решение о признании аукциона несостоявшимся. Если заказчик сам отказывается от заключения контракта со "вторым" участником (по основаниям, предусмотренным ч. 3 ст. 9 комментируемого Закона), аукцион также признается несостоявшимся.

Срок заключения государственного (муниципального) контракта регулируется по-разному, в зависимости от способа размещения заказа и предмета размещения заказа. При этом заказчикам следует помнить, что законодательство знает два критически важных срока: срок подписания контракта победителем (торгов, запроса котировок) и собственно срок заключения контракта.

Так, по общему правилу контракт должен быть подписан обеими сторонами не позднее чем через 20 дней после завершения торгов и оформления протокола (п. 5 ст. 448 ГК РФ), но не ранее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона (ч. 1.1 ст. 38). При проведении аукциона на поставку товаров срок не должен превышать 20 дней со дня проведения аукциона (п. 4 ст. 528 ГК РФ), а при проведении аукциона на выполнение работ, оказание услуг не должен превышать 20 дней со дня проведения аукциона или иного указанного в извещении о проведении торгов срока (п. 5 ст. 448 ГК РФ). Срок подписания контракта победителем в любом случае не может быть менее 10 дней со дня подписания протокола аукциона (п. 6 ч. 4 ст. 34 комментируемого Закона).

Государственный, муниципальный заказчик по итогам аукциона подписывает контракт вторым. Это утверждение вытекает из того, что в трехдневный срок контракт и протокол должны быть переданы заказчиком победителю (ч. 7 ст. 37), при этом, как было сказано выше, сам заказчик не может подписать контракт до истечения 10-дневного срока со дня размещения последнего протокола на официальном сайте. Следовательно, заказчик передает победителю контракт не подписанным со своей стороны.

Одновременно заказчикам следует иметь в виду еще два ограничения по сроку заключения контрактов:

заказчик не вправе заключить контракт до рассмотрения жалобы органами, уполномоченными на осуществление контроля в сфере размещения заказов. При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу (ч. 5 ст. 60);

государственный или муниципальный контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных в соответствии с ч. 9 ст. 17 комментируемого Закона предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов (ч. 6 ст. 60).

С 1 октября 2007 г. введено новое правило о заключении государственных и муниципальных контрактов с физическими лицами. Так, в соответствии с ч. 3 комментируемой статьи по итогам аукционов в случае, если контракт заключается с физическим лицом, заказчик уменьшает цену контракта, предложенную таким лицом, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, за исключением индивидуальных предпринимателей и иных лиц, занимающихся частной практикой. Исходя из формулировки это обязанность, а не право заказчика. Речь не идет о тех платежах, по которым заказчик будет выступать налоговым агентом (например, при уплате налога на доходы физического лица), а касается только тех платежей, по которым заказчик сам является налогоплательщиком (например, при уплате единого социального налога). Это правило об уменьшении цены контракта заказчик при желании может преодолеть, указав в документации об аукционе, что цена контракта, предложенная физическим лицом (за исключением индивидуальных предпринимателей и иных лиц, занимающихся частной практикой), не будет уменьшена на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

Право установить обеспечение исполнения обязательств поставщика, исполнителя, подрядчика по контракту принадлежит исключительно заказчику (ч. 4 ст. 34, ч. 4 ст. 38). Установление такого обеспечения подчиняется следующим правилам:

о том, что обеспечение установлено, заказчик указывает в документации об аукционе (см. комментарий к ст. 34);

обеспечение предоставляется уже после проведения всех процедур торгов и предоставляется оно не всеми участниками размещения заказа, а только победителем торгов до подписания контракта с заказчиком;

размер обеспечения устанавливается заказчиком и никогда не может превышать 30% от начальной (максимальной) цены контракта (но может превышать 30% цены заключаемого контракта);

способ обеспечения выбирается контрагентом заказчика самостоятельно из предложенных комментируемым Законом. Это может быть: безотзывная банковская гарантия (ст. 368–379 ГК РФ), страхование ответственности (ст. 932 ГК РФ), залог денежных средств, в т. ч. в форме вклада (депозита) (ст. 334–358, 834, 841, 842 ГК РФ);

бюджетное учреждение всегда освобождается от предоставления указанного обеспечения (ч. 4 ст. 38 комментируемого Закона);

если начальная цена контракта превышает пятьдесят миллионов руб., заказчик обязан установить обеспечение исполнения контракта в размере от 10 до 30% начальной цены, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), или в случае, если размер аванса превышает 30% начальной (максимальной) цены контракта, в размере, не превышающем на 20% размер аванса, но не менее чем размер аванса (п. 9 ч. 4 ст. 34 комментируемого Закона).

Не останавливаясь на особенностях правового регулирования каждого из предложенных в законе вариантов (банковская гарантия, страхование ответственности по контракту, залог денежных средств), стоит отметить, что в каждом конкретном случае заказчику необходимо заблаговременно продумать процедуру документального оформления любого из предложенных способов, и описать это в документации об аукционе.

Статья 39. Комментарий

Как отмечалось выше, процедуры конкурса и аукциона в некоторых моментах схожи между собой. Это касается, в частности, и особенностей проведения закрытого аукциона. Основное отличие здесь также заключается в более сокращенных сроках проведения отдельных процедур и непосредственно с особенностями самого аукциона как самостоятельного способа размещения заказа.

Минимальный срок направления заказчиком, уполномоченным органом приглашения принять участие в закрытом аукционе лицам, которые удовлетворяют требованиям, предусмотренным комментируемым Законом, имеют доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, и способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом аукциона, а также в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (ФАС России, Рособоронзаказ) более короткий и составляет 20 дней до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

В указанных приглашениях должны содержаться сведения, предусмотренные ч. 3 ст. 33 комментируемого Закона.

В остальном комментарий к ст. 30 комментируемого Закона применим и к комментируемой статье.

Статья 40. Комментарий

Итак, несостоявшиеся торги – это правомерные торги, но, так сказать, с "отрицательным" результатом. Торги признаются несостоявшимися заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с комментируемым Законом аукцион может быть признан несостоявшимся в следующих случаях.

1. Если по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подана только одна заявка на участие в аукционе (ч. 11 ст. 35 комментируемого Закона).

В этом случае указанная заявка рассматривается в порядке, установленном ст. 36 комментируемого Закона. В случае, если указанная заявка соответствует всем требованиям и условиям, предусмотренным документацией об аукционе, заказчик в течение 3 рабочих дней со дня рассмотрения заявки на участие в аукционе обязан передать участнику размещения заказа, подавшему единственную заявку на участие в аукционе, проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе. При этом контракт заключается с учетом положений ч. 4 ст. 38 комментируемого Закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с подавшим указанную заявку участником размещения заказа и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта. Участник размещения заказа, подавший указанную заявку, не вправе отказаться от заключения контракта. Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, возвращаются такому участнику размещения заказа в течение 5 рабочих дней со дня заключения с ним контракта. При непредставлении заказчику таким участником размещения заказа в срок, предусмотренный документацией об аукционе, подписанного контракта, а также обеспечения исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, такой участник размещения заказа признается уклонившимся от заключения контракта. В случае уклонения участника размещения заказа от заключения контракта денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, не возвращаются.

2. Если по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе не подана ни одна заявка на участие в аукционе (ч. 11 ст. 35 комментируемого Закона).

В этом случае заказчик, уполномоченный орган вправе разместить заказ заново и объявить о проведении повторного аукциона.

3. Если на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе принято решение об отказе в допуске к участию в аукционе всех участников размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе (ч. 5 ст. 36 комментируемого Закона).

В этом случае заказчик, уполномоченный орган вправе разместить заказ заново и объявить о проведении повторного аукциона. При этом заказчик, уполномоченный орган в случае, если было установлено требование обеспечения заявки на участие в аукционе, обязаны вернуть внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе денежные средства участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в аукционе и не допущенным к участию в аукционе.

4. Если на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе принято решение о признании только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона (ч. 5 ст. 36 комментируемого Закона).

В этом случае заказчик, уполномоченный орган в случае, если было установлено требование обеспечения заявки на участие в аукционе, обязаны вернуть внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе денежные средства участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в аукционе и не допущенным к участию в аукционе.

Так же заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе. При этом контракт заключается с учетом положений ч. 4 ст. 38 комментируемого Закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта. Такой участник аукциона не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта. Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, возвращаются такому участнику в течение 5 рабочих дней со дня заключения с ним контракта. Контракт может быть заключен не ранее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе. При непредставлении заказчику таким участником аукциона в срок, предусмотренный документацией об аукционе, подписанного контракта, а также обеспечения исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, такой участник аукциона признается уклонившимся от заключения контракта. В случае уклонения участника аукциона от заключения контракта денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, не возвращаются.

5. В случае уклонения победителя аукциона и участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, от заключения контракта, если заказчик не обратился в суд с иском о требовании о понуждении заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта (ч. 2 ст. 38 комментируемого Закона).

6. В случае, если заказчик отказался от заключения контракта с победителем аукциона и с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта в соответствии с ч. 3 ст. 9 комментируемого Закона (ч. 2 ст. 38 комментируемого Закона).

7. В случае, если в аукционе участвовал один участник, или в случае, если в связи с отсутствием предложений о цене контракта, предусматривающих более низкую цену контракта, чем начальная (максимальная) цена контракта (цена лота), "шаг аукциона" снижен в соответствии с ч. 5 ст. 37 до минимального размера и после троекратного объявления предложения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота) не поступило ни одно предложение о цене контракта, которое предусматривало бы более низкую цену контракта (ч. 12 ст. 37 комментируемого Закона).

В случае, если в аукционе участвовал один участник, заказчик в течение 3 рабочих дней со дня подписания протокола аукциона обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом контракт заключается с учетом положений ч. 4 ст. 38 комментируемого Закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота). Единственный участник аукциона не вправе отказаться от заключения контракта. Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, возвращаются такому участнику аукциона в течение 5 рабочих дней со дня заключения с ним контракта. При непредставлении заказчику таким участником аукциона в срок, предусмотренный документацией об аукционе, подписанного контракта, а также обеспечения исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, такой участник аукциона признается уклонившимся от заключения контракта. В случае уклонения участника аукциона от заключения контракта денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, не возвращаются.

8. В случае, если в аукционе в электронной форме участвовал один участник аукциона или если в течение одного часа с момента начала проведения аукциона не представлено ни одно предложение о цене контракта, предусматривающее более низкую цену контракта (ч. 15 ст. 41 комментируемого Закона).

этом случае заказчик, уполномоченный орган вправе объявить о проведении повторного аукциона или размещении заказа путем запроса котировок, если цена контракта не превышает 500 тыс. руб.

Особые последствия признания аукциона несостоявшимся для случаев 1, 4, 5 и 6 устанавливает комментируемая статья.

Так, в случаях 1 и 4, когда аукцион признан несостоявшимся и контракт не заключен с единственным участником аукциона или участником размещения заказа, который подал единственную заявку на участие в аукционе (при наличии таких участников), заказчик, уполномоченный орган вправе объявить о проведении повторного аукциона либо направить документы о проведении аукциона и признании его несостоявшимся в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд), орган исполнительной власти субъекта Федерации (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Федерации или для нужд муниципального образования).

По согласованию с указанным органом заказчик может принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) на основании п. 11 ч. 2 ст. 55 комментируемого Закона. При этом контракт должен быть заключен на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, цена такого контракта не должна превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого аукциона.

В случае, если аукцион признан не состоявшимся в соответствии с ч. 2 ст. 38 комментируемого Закона и контракт заключается с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), такой контракт должен быть заключен на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, и цена такого контракта не должна превышать наиболее низкую цену контракта, предложенную при проведении аукциона.

Порядок согласования возможности заключения контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) устанавливается приказом Минэкономразвития России от 03.05.2006 № 124.

В случае объявления о проведении повторного аукциона заказчик, уполномоченный орган вправе изменить условия аукциона.

Также нужно помнить, что в случаях уклонения участников размещения заказа от заключения контракта, заказчик должен направить соответствующие сведения в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (ФАС России или Рособоронзаказ) для включения таких сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Статья 42. Комментарий

В комментируемой статье раскрывается понятие запроса котировок и условия применения данного способа размещения заказа.

Запрос котировок является одним из наиболее простых способов размещения заказов. При этом запрос котировок не относится к торгам, однако при его проведении существует элемент конкурентной торговли, что, безусловно, является еще одним его достоинством, наряду с упрощенной и достаточно короткой процедурой проведения.

При выборе победителя заказчик имеет право использовать единственный критерий оценки – предлагаемую цену контракта, что делает этот способ ограниченным в применении.

В ч. 1 комментируемой статьи запросу котировок дается следующее определение: "способ размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения извещения о проведении запроса котировок на официальном сайте, и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта".

Часть 2 комментируемой статьи содержит условия, при которых возможно применение запроса котировок:

производство товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляется не по конкретным заявкам заказчика;

есть функционирующий рынок на закупаемую продукцию;

цена государственного или муниципального контракта на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг не превышает 500 тыс. руб.

Указанные выше условия должны соблюдаться в совокупности, т. е. для применения процедуры запроса котировок должны выполняться все три условия одновременно. Рассмотрим каждое из них более подробно.

Производство товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляется не по конкретным заявкам заказчика.

Действующее законодательство не содержит определения того, что является конкретной заявкой. Однако данное понятие можно расшифровать, руководствуясь сложившейся практикой и обычаями делового оборота.

"Конкретной заявкой" принято считать такие товары, работы, услуги, при производстве, выполнении, оказании которых существует элемент творчества, уникальности. О чем идет речь: в случае, если для производства (здесь корректнее говорить – создания) некой продукции нужен творческий подход – котировки применять нельзя. Например, если мы хотим разместить заказ на написание картины на заданную тему – разные художники, да и не художники тоже будут готовы ее написать по заданию заказчика, но качество готового произведения будет отличаться кардинально, и, безусловно, применение единственного критерия – "цена" здесь, мягко говоря, не вполне корректно. Еще одной отличительной особенностью в данном примере является то, что вероятно, художник вообще не будет писать эту картину, если заказчик ее у него не собирается покупать. Соответственно, применять в данном случае запрос котировок нельзя, даже при соблюдении других условий, указанных в комментируемом Законе (ч. 2 и 3 комментируемой статьи).

Другой пример: размещение заказа на выполнение работ по текущему ремонту помещения. Заказчику необходимо покрасить фасад здания, провести косметический ремонт внутри всех помещений. На первый взгляд может показаться, что это тоже конкретная заявка. Но элемента уникальности при выполнении данных работ практически нет. То есть любая строительная компания, существующая на рынке, будет готова их выполнить, при этом назовет свою цену за такие работы. Причем эта цена будет сформирована сложившимся рынком. И даже если заказчик отдаст предпочтение другому поставщику, данная компания будет все равно проводить именно такие работы, только в других местах и у других заказчиков. Следовательно, применение запроса котировок в этой ситуации допустимо.

Есть функционирующий рынок на закупаемую продукцию.

Законодательного понятия именно "функционирующего" рынка товаров (работ, услуг) не установлено. Однако в данной ситуации можно применить определение, которое содержится в п. 5 ст. 40 НК РФ (ч. первая): рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории РФ или за пределами РФ.

Рынок также подразумевает наличие регулярного спроса и предложения. Примеры, данные при рассмотрении вопроса о конкретной заявке, также применимы и здесь. Таким образом, применение данного способа возможно, в случае если закупается "товар, работа или услуга – поставляемая, выполняющаяся, оказывающаяся рынком соответственно и на которую есть регулярный спрос и предложение", что, собственно, и есть "функционирующий рынок".

Цена государственного или муниципального контракта на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг не превышает 500 тыс. руб.

Это достаточно понятное требование – сумма государственного или муниципального контракта, заключаемого по результатам запроса котировок, не может быть выше 500 тыс. руб.

В дополнение ко всему вышесказанному хотелось бы обратить внимание на еще одно законодательное ограничение. Частью 3 комментируемой статьи предусмотрен запрет на применение запроса котировок в случае размещения заказа на поставку одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг на сумму более чем 500 тыс. руб. в течение квартала. В соответствии с п. 2 ст. 192 ГК РФ квартал считается равным трем месяцам, а отсчет кварталов ведется с начала года.

При этом имеет значение именно срок проведения запроса котировок, а не срок осуществления платежей по контракту. Таким образом, размещая в каждом квартале запросы котировок на сумму не более 500 тыс. руб. на одноименную продукцию, возможно получить ситуацию, когда оплата по размещенным на такую продукцию заказам в одном квартале превысит 500 тыс. руб., и при этом требования закона будут соблюдены. Например, заказчик проводит запрос котировок на закупку бумаги в первом квартале на сумму 450 тыс. руб., оплата предполагается: 150 тыс. руб. – в первом квартале, 100 тыс. руб. – во втором квартале, 100 тыс. руб. – в третьем и 150 тыс. руб. – в четвертом. Далее в каждом квартале также закупается бумага способом запроса котировок, и платежи по этим контрактам тоже распределяются до конца года. При этом платежи в третьем и четвертом квартале превысили 500 тыс. руб., хотя сумма размещенных в этих кварталах заказов не превышает установленной законом нормы 500 тыс. руб.

Определенной проблемой, с которой сталкиваются заказчики, является неоднозначность понимания термина "одноименные товары, работы и услуги". В ч. 6.1 ст. 10 комментируемого Закона содержится следующее определение: "Под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной подгруппе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов". Из определения следует, что Минэкономразвития России, которое является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, должна быть утверждена такая номенклатура. До утверждения данной номенклатуры, многие заказчики действуют на практике по определению одноименной продукции, существовавшей до изменения комментируемого Закона.

Единственным нормативным определением "одноименности" до вступления в силу Федерального закона от 20.04.2007 № 53-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" являлось определение одноименных товаров в Положении о взаимодействии государственных и муниципальных заказчиков, органов, уполномоченных на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков при проведении совместных торгов, утв. Постановлением Правительства РФ от 27.10.2006 № 631. В соответствии с данным постановлением под одноименными товарами понимаются аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары определенного вида, которые могут отличаться друг от друга незначительными особенностями (деталями), не влияющими на качество и их основные потребительские свойства, и которые являются однородными по своему потребительскому назначению.

К сожалению, данное определение не является однозначным и позволяет существовать различным точкам зрения. Но нужно отметить, что, исходя из внесенных в комментируемый Закон изменений, данное постановление может претерпеть изменения, т. к. теперь возможно проводить совместные торги не только по товарам, но и по работам и услугам, а также исходя из того, что теперь сам комментируемый Закон содержит четкое определение одноименности. Однако, с учетом отсутствия на момент рассмотрения данного способа размещения заказа номенклатуры, рассмотрим понятие "одноименной продукции", исходя из логики и сложившейся практики применения.

Если вся продукция может быть поставлена одним поставщиком и таких поставщиков на рынке существует множество, в этом случае разбиение заказа на более мелкие составляющие не логично и может быть рассмотрено как преднамеренное дробление заказа. Например, продукты питания. Логично разделить на более мелкие заказы: поставка молока и поставка хлебобулочной продукции. Данную продукцию выпускают производители разной специализации: молоко – молочные заводы, хлеб – хлебопекарни. Конечно, кто-то, возможно, возразит, что существует поставщик, который выполнит весь заказ, но, по крайней мере, в данном случае разделение было обоснованным – в регионе существуют производители данной продукции и они не могли бы участвовать в размещении заказа, если бы мы его объединили, а разделение повлекло повышение конкуренции, а как следствие, возможную экономию бюджетных средств. А вот разделение хлебобулочных изделий на батоны, булки и т. д., на наш взгляд, не корректно, и объяснить заказчику контролирующим органам такое свое решение будет гораздо сложнее.

Комментируемым Законом также предусмотрены случаи, когда проведение запроса котировок недопустимо, даже при условии соблюдения вышеуказанных условий.

Во-первых, ограничения, наложенные ч. 4.1 ст. 10 комментируемого Закона, а именно:

размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, в т. ч. автомобильных дорог общего пользования, а также временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для государственных или муниципальных нужд осуществляется путем проведения аукциона ( данное требование не применяется до 1 января 2009 года в случае размещения заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту федеральных автомобильных дорог общего пользования );

размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, за исключением федеральных автомобильных дорог общего пользования, осуществляется путем проведения конкурса или аукциона.

Во-вторых, для определенных групп лиц (федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий) размещение заказа на финансовые услуги осуществляется путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона независимо от суммы контракта (ст. 18 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон № 135-ФЗ)).

При этом под финансовыми услугами понимается (ст. 18 Закона № 135-ФЗ):

привлечение денежных средств юридических лиц во вклады;

открытие и ведение банковских счетов юридических лиц, осуществление расчетов по этим счетам;

предоставление кредита;

инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц;

выдача банковских гарантий;

услуги на рынке ценных бумаг;

услуги по договору лизинга;

страхование имущества;

личное страхование, в т. ч. медицинское страхование;

негосударственное пенсионное страхование;

страхование ответственности.

И наоборот, ч. 5 и 6 комментируемой статьи предусмотрены исключительные случаи, когда запрос котировок можно применять без соблюдения необходимых условий.

Во-первых, для обеспечения своей деятельности на территории иностранного государства заказчик вправе осуществлять размещение заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд путем запроса котировок цен товаров, работ, услуг, соответственно производство, выполнение, оказание которых осуществляется не по конкретным заявкам и для которых есть функционирующий рынок, у иностранных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) независимо от цены государственного или муниципального контракта. Таким образом, сумма государственного или муниципального контракта может быть любой, но при этом с заказчика не снимается обязательство, согласно п. 8 ст. 43 комментируемого Закона, указывать в запросе котировок максимальную цену контракта. Единственное отличие в процедуре самого запроса котировок – это отсутствие необходимости размещения извещения о проведении запроса котировок на официальном сайте.

Второй исключительный случай, когда котировки можно провести без ограничения по цене контракта, связан с отменой результатов торгов на определенные виды товаров, которые необходимы для нормального жизнеобеспечения граждан и отсутствие которых приведет к нарушению их нормального жизнеобеспечения, а именно: продовольствие, средства, необходимые для оказания скорой или неотложной медицинской помощи, лекарственные средства и топливо.

Такие торги могут быть отменены либо в случае вынесения судом определения об обеспечении иска о расторжении контракта, либо в случае, если контрольным органом соответствующего уровня выдано предписание об отмене результатов торгов и принято решение о возможности размещения заказа на поставку таких товаров путем проведения запроса котировок. Указанное решение принимается контрольным органом на основании заявления заказчика в срок не более чем 10 рабочих дней со дня выдачи указанного предписания.

Но указанное исключение содержит ряд ограничений:

контракт на поставку указанных товаров может заключаться на срок, не превышающий срока, необходимого для проведения торгов на право заключить контракт на поставку таких товаров;

при заключении указанного контракта количество поставляемого товара не может превышать количество товара, необходимое для нормального жизнеобеспечения граждан в течение указанного срока.

И третье исключение – в случае возникновения необходимости оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера заказчик, уполномоченный орган вправе применять особый вид запроса котировок, одна из особенностей которого – отсутствие ограничения по цене контракта.

Статья 43. Комментарий

В гл. 4 комментируемого Закона предусмотрены два документа, информирующие поставщиков о размещении заказа посредством запроса котировок, – это "извещение о проведении запроса котировок" и "запрос котировок".

Комментируемая статья устанавливает требования к запросу котировок. Требования, предъявляемые к извещению о запросе котировок, аналогичны требованиям к запросу котировок, следовательно, эти два документа идентичны (ст. 43 и 45 комментируемого Закона). Разница состоит в том, для чего этот документ предназначен. В случае размещения на официальном сайте – это извещение о проведении запроса котировок, а в случае адресной рассылки – запрос котировок.

Запрос котировок должен содержать следующие сведения:

наименование заказчика, его почтовый адрес, адрес электронной почты заказчика (при его наличии);

источник финансирования заказа

При указании источника финансирования заказа необходимо иметь в виду понятие "государственные и муниципальные нужды", указанное в ст. 3 комментируемого Закона, исходя из которого такими источниками могут являться:

– средства федерального бюджета;

– средства бюджетов субъектов Федерации;

– средства местных бюджетов;

– внебюджетные источники финансирования;

форма котировочной заявки, в т. ч. подаваемой в форме электронного документа.

Заказчик либо прикладывает к запросу котировок разработанную им и обязательную для заполнения участниками размещения заказа форму котировочной заявки, либо описывает требования, предъявляемые к котировочной заявке в соответствии со ст. 44 комментируемого Закона;

наименование, характеристики и количество поставляемых товаров, наименование, характеристики и объем выполняемых работ, оказываемых услуг. При этом должны быть указаны требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

В данном разделе содержится описание закупаемой продукции – заказ на продукцию, техническое задание. И от того, насколько подробно и правильно описана закупаемая продукция, зависит, что получит заказчик в котировочных заявках. Следует помнить, что единственным критерием в запросе котировок является цена, применить другие критерии не удастся, а отклонить неподходящую заявку можно только, если она не соответствует требованиям заказчика, указанным в извещении о запросе котировок.

Часть 2 ст. 45 комментируемого Закона не допускает указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Вышеперечисленные указания допускаются только в случае, если одни сопровождаются словами "или эквивалент". Исключение составляют случаи несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, знаки обслуживания, и необходимость обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми на основании п. 4 комментируемой статьи;

место доставки поставляемых товаров, место выполнения работ, место оказания услуг.

Данная информация является составной части технического задания, т. к. впрямую относится к выполнению государственного или муниципального контракта;

 сроки поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Также является составной части технического задания;

сведения о включенных (невключенных) в цену товаров, работ, услуг расходах, в том числе расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей.

Заказчик в обязательном порядке должен указать эти сведения, во избежание ситуации, когда котировочные заявки могут оказаться несопоставимы по цене, т. к. в одних случаях туда будут включены расходы, например, на доставку, а в другом – нет;

максимальная цена контракта, определяемая заказчиком, уполномоченным органом в результате изучения рынка необходимых товаров, работ, услуг.

При проведении запроса котировок предполагается, что вначале заказчиком будет изучен рынок необходимых ему товаров, работ, услуг и определена максимальная цена контракта. Заказчик может подойти к ее расчету несколькими способами. Первый – это ориентироваться на предыдущий опыт закупки такой продукции, при этом возможно учитывать инфляцию. Второй – обратиться к информационным ресурсам, например: прайс-листы конкретных производителей (поставщиков), сеть Интернет и пр., и принять за основу, например, среднюю из полученных цен. Третий способ: в качестве максимальной цены указывается лимит денежных средств, имеющихся у заказчика на оплату закупаемой продукции. И последний способ: указание максимальной ценовой границы применения способа размещения заказа (250 тыс. руб. или 500 тыс. руб.). Каждый из вышеуказанных подходов применим, т. к. нет официально утвержденного порядка расчета максимальной цены контракта.

Порядок оформления проведенных маркетинговых исследований комментируемым Законом не урегулирован, и заказчик или уполномоченный орган вправе самостоятельно установить требования к документированию результатов таких исследований. Это может быть докладная записка на имя, например, руководителя закупочного подразделения или на имя руководителя заказчика, уполномоченного органа. К ней может прилагаться форма расчетной таблицы или таблиц, в случае если применяются какие-либо расчеты, например по результатам исследования рынка;

место подачи котировочных заявок, срок их подачи, в том числе дата и время окончания срока подачи котировочных заявок.

При указании места подачи котировочных заявок, срока их подачи, в т. ч. даты и времени окончания срока подачи котировочных заявок, необходимо определить точный адрес, по которому участники размещения заказа подают котировочные заявки. Данный адрес может совпадать или не совпадать с местом нахождения заказчика, уполномоченного органа согласно государственной регистрации. Также рекомендуется указывать контактное лицо или лиц, которые будут такие заявки принимать. В противном случае котировочная заявка может попасть к котировочной комиссии слишком поздно, хотя формально поступила в положенный срок. Такая проблема часто возникает у заказчиков, имеющих большую организационную структуру: заявка поступает в отдел корреспонденции и проходит путь до нужного отдела достаточно долго;

срок и условия оплаты поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

При указании сроков и условий оплаты необходимо иметь в виду нормативный правовой акт, в котором устанавливается предельный размер авансовых платежей по договорам (контрактам), подлежащим оплате за счет средств федерального бюджета на соответствующий бюджетный год. Так, например, в 2007 г. это – Федеральный закон от 19.12.2006 № 238-ФЗ "О федеральном бюджете на 2007 год", в котором разрешено устанавливать авансовый платеж в размере 100% суммы договора (контракта) "по договорам (контрактам) об оказании услуг связи, о подписке на печатные издания и об их приобретении, об обучении на курсах повышения квалификации, о приобретении авиа– и железнодорожных билетов, билетов для проезда городским и пригородным транспортом, путевок на санаторно-курортное лечение, по договорам обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств, а также по договорам, подлежащим оплате за счет средств, полученных от предпринимательской и иной приносящей доход деятельности";

срок подписания победителем в проведении запроса котировок государственного или муниципального контракта со дня подписания протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок.

Срок заключения контракта по итогам запроса котировок, определен в ч. 7.1 ст. 47 комментируемого Закона: контракт может быть заключен не ранее чем через 5 дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок и не позднее чем через 20 дней со дня подписания указанного протокола.

Статья 44. Комментарий

Комментируемая статья определяет содержание котировочной заявки.

В котировочной заявке участники размещения заказа указывают только сведения о себе (наименование, место нахождения – в случае если участником является юридическое лицо, и фамилия, имя, отчество, место жительства – для физического лица, а также банковские реквизиты) и цену товаров, работ, услуг (включая все расходы), на которые размещается заказ.

Наименование и характеристики указываются только в случае размещения заказа на поставку товаров. Предполагается, что все остальные условия и требования устанавливаются заказчиком и содержатся в проекте контракта, который обязательно прилагается к извещению о проведении запроса котировок. А участник, подавая свою заявку, соглашается с этими условиями и требованиями.

При расчете цены товара, работы, услуги в нее могут включаться расходы на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и другие обязательные платежи.

Статья 45. Комментарий

Комментируемая статья детально регламентирует порядок проведения запроса котировок.

Извещение о проведении запроса котировок и проект контракта, заключаемого по результатам проведения такого запроса, размещается на официальном сайте:

при размещении заказа на сумму, не превышающую 250 тыс. руб., а также в случае размещения заказа на товары, которые необходимы для нормального жизнеобеспечения граждан и отсутствие которых приведет к нарушению их нормального жизнеобеспечения, поставка которых остановлена в связи с отменой результатов торгов, – не менее чем за 4 рабочих дня до дня истечения указанного срока;

при размещении заказа на сумму свыше 250 тыс. руб., но не более 500 тыс. руб. – не менее чем за 7 рабочих дней до дня истечения срока представления котировочных заявок.

Следует обратить внимание на то, что в отличие от торгов при проведении запроса котировок единственным официальным источником информации о размещаемом заказе для поставщиков является официальный сайт, т. к. публикации извещения и протокола о результатах в официальном печатном издании не требуется.

При этом участие в запросе должно быть абсолютно бесплатным.

При планировании и расчете сроков необходимо руководствоваться правилами ГК РФ о порядке исчисления сроков: течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало (ст. 191). Порядок совершения действий в последний день срока регламентируется ст. 194 ГК РФ и для организаций следующий: срок истекает в тот час, когда в организации по установленным правилам прекращаются соответствующие операции. Следовательно, если последний день подачи заявок будет определен датой, указанной в извещении, и оканчивается в срок официального окончания рабочего дня заказчика.

Извещение должно быть доступно для ознакомления в течение всего срока подачи котировочных заявок без взимания платы.

Согласно ч. 3 комментируемой статьи заказчик имеет право одновременно с размещением информации на сайте направить запрос котировок лицам, осуществляющим поставки товаров (выполнение работ, оказание услуг), являющихся предметом запроса котировок. При этом количество и состав таких лиц определяется заказчиком самостоятельно.

В случае проведения заказчиком запроса котировок для обеспечения своей деятельности на территории иностранного государства, на которой он находится, у иностранных поставщиков он обязан направить запрос котировок лицам, которые могут осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, предусмотренных запросом котировок, исходя из необходимости получения котировочных заявок не менее чем от трех таких лиц. При этом могут быть использованы любые средства связи, в т. ч. электронная форма. Так как запрос котировок оформляется в письменной форме, применяемые средства связи должны также обеспечивать возможность передачи и записи письменной формы документа. Это может быть почтовая, телеграфная, телетайпная, электронная или иная связь. А вот принимать от участников нужно только оригиналы заявок, поданные в письменной форме или в форме электронных документов.

Статья 46. Комментарий

Согласно комментируемой статье любой участник размещения заказа вправе подать только одну котировочную заявку в письменной форме или в форме электронного документа. В отличие от заявок на участие в конкурсе и аукционе котировочная заявка не может быть изменена. Следует отметить, что комментируемым Законом не урегулирован вопрос об отзыве котировочной заявки, как, например, это предусмотрено при проведении торгов, что делает котировочные заявки безотзывными.

Так же как и при проведении конкурса и аукциона, в целях равенства участников не допускается проведение переговоров между заказчиком, уполномоченным органом или котировочной комиссией и участником размещения заказа в отношении поданной им котировочной заявки. Под переговорами понимается процесс, в результате которого две или более сторон пытаются прийти к соглашению по вопросу, представляющему взаимный интерес.

Поданные в срок, указанный в извещении о проведении запроса котировок, котировочные заявки регистрируются заказчиком, уполномоченным органом. По требованию участника размещения заказа заказчик, уполномоченный орган обязаны выдать расписку в получении заявки с указанием даты и времени ее получения.

Заявки, поступившие заказчику позже установленного в извещении о проведении запроса котировок срока, не рассматриваются и возвращаются подавшим их участникам в день их поступления. При размещении заказа путем запроса котировок на товары, которые необходимы для нормального жизнеобеспечения граждан и отсутствие которых приведет к нарушению их нормального жизнеобеспечения, поставка которых остановлена связи с отменой результатов торгов, возврату подлежит также котировочная заявка, поданная участником размещения заказа, о расторжении контракта с которым подан иск.

При проведении запроса котировок возможны следующие ситуации:

1) после дня окончания срока подачи котировочных заявок подана только одна котировочная заявка. В этом случае заказчик обязан продлить срок подачи котировочных заявок еще на четыре рабочих дня. Причем в отличие от срока подачи заявок, установленного первоначально в зависимости от предполагаемой суммы контракта, дополнительный срок в любом случае составляет 4 рабочих дня. Продление срока осуществляется путем размещения соответствующего извещения на официальном сайте в течение одного рабочего дня после дня окончания срока подачи котировочных заявок. Также следует направить запрос котировок не менее чем трем участникам, которые могут осуществить поставки необходимых товаров, выполнение работ, оказание услуг. Кому именно направить запрос котировок заказчик определяет самостоятельно;2) после дня окончания срока подачи котировочных заявок, указанного в извещении о продлении, не подана дополнительно ни одна котировочная заявка. В данной ситуации заказчик обязан заключить государственный или муниципальный контракт с участником размещения заказа, подавшим единственную котировочную заявку, на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной таким участником размещения заказа в котировочной заявке, если эта цена не превышает цену, указанную в извещении о проведении запроса котировок;3) после повторного размещения заказа путем запроса котировок не подана ни одна котировочная заявка. В данном случае у заказчика также есть выбор либо осуществить повторное размещение заказа путем запроса котировок, либо направить документы о проведенных запросах котировок и об отсутствии котировочных заявок соответственно в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд), орган исполнительной власти субъекта Федерации (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Федерации или для нужд муниципального образования). По согласованию с таким органом заказчик может принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). При этом государственный или муниципальный контракт должен быть заключен с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) на условиях, предусмотренных извещением о повторном проведении запроса котировок, и цена заключенного контракта не должна превышать максимальную цену контракта, указанную в извещении о повторном проведении запроса котировок. Порядок согласования возможности заключения государственного контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов (Минэкономразвития России). При этом срок такого согласования не должен быть более чем десять рабочих дней со дня поступления обращения о согласовании возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) соответственно в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Федерации.

Статья 47. Комментарий

Комментируемая статья детально раскрывает порядок рассмотрения и оценки котировочных заявок.

Рассмотрение и оценку котировочных заявок, поданных в срок, осуществляет котировочная комиссия, создаваемая заказчиком, уполномоченным органом до размещения извещения о проведении запроса котировок на официальном сайте. Срок рассмотрения – в течение одного рабочего дня, следующего за днем окончания срока подачи котировочных заявок.

Заявки не рассматриваются котировочной комиссией и отклоняются в случае:

несоответствия котировочной заявки требованиям запроса котировок;

превышения в котировочной заявке максимальной цены контракта, указанной в извещении о проведении запроса котировок.

Победителем признается участник размещения заказа, заявка которого отвечает всем требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, и который предложил наиболее низкую цену товаров (работ, услуг). Если таких участников несколько, победителем является участник, подавший котировочную заявку раньше.

Результаты рассмотрения и оценки котировочных заявок оформляются протоколом, подписываемым всеми присутствующими на заседании членами котировочной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом.

Согласно ч. 4 комментируемой статьи протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок должен содержать следующие сведения:

о заказчике;

о существенных условиях контракта;

обо всех участниках размещения заказа, подавших котировочные заявки;

об отклоненных котировочных заявках с обоснованием причин отклонения;

предложение о наиболее низкой цене товаров, работ, услуг;

сведения о победителе в проведении запроса котировок, об участнике размещения заказа, предложившем в котировочной заявке такую же цену, как и победитель в проведении запроса котировок, или об участнике размещения заказа, предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем в проведении запроса котировок условий.

Согласно ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Ведение протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок в соответствии с ч. 8 ст. 7 комментируемого Закона осуществляет котировочная комиссия. Данный протокол размещается на официальном сайте в день его подписания.

Срок заключения государственного или муниципального контракта определен в ч. 7.1 комментируемой статьи: не может быть заключен ранее чем через 5 дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок, но не позднее чем через 20 дней со дня подписания указанного протокола. При этом контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной в котировочной заявке победителя в проведении запроса котировок.

В случае, если победитель в проведении запроса котировок в срок, указанный в запросе котировок, не предоставил подписанный с его стороны контракт или же отказался от заключения контракта, заказчик вправе:

обратиться в суд с требованием о понуждении победителя в проведении запроса котировок заключить контракт, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта;

либо заключить контракт с участником размещения заказа, предложившим такую же, как и победитель в проведении запроса котировок, цену контракта, а при отсутствии такого участника размещения заказа – с участником размещения заказа, предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем в проведении запроса котировок условий.

Однако второй вариант не может быть применен, если уклонившийся от заключения контракта победитель и участник размещения заказа, предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем условий, являются лицами, способными оказывать влияние на деятельность друг друга. В этом случае заказчик, уполномоченный орган вправе осуществить повторное размещение заказа путем запроса котировок.

Статья 48. Комментарий

Комментируемая статья раскрывает цели проведения предварительного отбора участников размещения заказа, квалификация которых соответствует предъявляемым требованиям и которые могут в возможно короткий срок без предварительной оплаты и (или) с отсрочкой платежа осуществить поставки необходимых товаров, выполнение работ, оказание услуг (далее – предварительный отбор).

Предварительный отбор проводится в целях:

оказания гуманитарной помощи;

либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера.

Понятие гуманитарной помощи содержится в ст. 53 комментируемого Закона: поставляемые Российской Федерацией на безвозмездной основе иностранным государствам, их федеративным или муниципальным образованиям, международным и иностранным учреждениям или некоммерческим организациям, а также иностранным физическим лицам товары, выполняемые для них работы и оказываемые им услуги для оказания медицинской и социальной помощи малообеспеченным, социально незащищенным, пострадавшим от стихийных бедствий и других чрезвычайных происшествий группам населения, для ликвидации последствий стихийных бедствий и других чрезвычайных происшествий.

Порядок оказания гуманитарной помощи утвержден постановлением Правительства РФ от 04.12.1999 № 1335 "Об утверждении порядка оказания гуманитарной помощи (содействия) Российской Федерации".

Чрезвычайная ситуация представляет собой обстановку на определенной территории, сложившуюся в результате аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей природной среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей.

Ликвидация чрезвычайных ситуаций – это аварийно-спасательные и другие неотложные работы, проводимые при возникновении чрезвычайных ситуаций и направленные на спасение жизни и сохранение здоровья людей, снижение размеров ущерба окружающей природной среде и материальных потерь, а также на локализацию зон чрезвычайных ситуаций, прекращение действия характерных для них опасных факторов (ст. 1 Федерального закона от 21.12.1994 № 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера").

Описываемый в гл. 5 комментируемого Закона способ размещения заказа – запрос котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера – отличается тем, что размещение заказа осуществляется в два этапа. Причем эти два этапа не связаны между собой временными рамками, а также проведение первого этапа не всегда влечет за собой проведение второго.

На первом этапе проводится предварительный отбор поставщиков, способных, в случае возникновения необходимости, поставить определенную продукцию в максимально короткие сроки без предварительной оплаты и(или) с отсрочкой платежа. По итогам этого этапа составляется перечень таких поставщиков.

Перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера и заказ на которые можно размещать таким способом, устанавливается Правительством РФ (Постановление от 27.02.2006 № 261-р). К таким товарам, работам, услугам относятся лекарственные средства, медицинская техника и инструмент, изделия легкой промышленности, изделия пищевой промышленности, аварийно-спасательные и аварийно-восстановительные работы в зоне чрезвычайной ситуации (зоне бедствия), услуги по эвакуации, размещению и питанию пострадавшего населения, услуги по оказанию медицинской и психологической помощи пострадавшему населению, спасателям и гражданам, осуществляющим работы в зоне чрезвычайной ситуации (зоне бедствия) и др.

Включение поставщиков в перечень осуществляется сроком на один год. При этом если в течение года в перечне остается только один поставщик, то заказчик, уполномоченный орган обязаны повторно в течение 45 дней провести предварительный отбор и обновить список поставщиков.

В случае, если возникла потребность в товарах, работах, услугах, не предусмотренных таким перечнем, и сроки не позволяют разместить заказ иными способами размещения заказа, заказчик вправе разместить заказ у единственного поставщика в соответствии с порядком, установленным п. 6 ч. 2 ст. 55 комментируемого Закона.

Вторым этапом процедуры является само размещение заказа, которое осуществляется способом запроса котировок (в привычном понимании этого способа, за исключением некоторых особенностей), причем эта процедура проводится в случае возникновения чрезвычайной ситуации или потребности в оказании гуманитарной помощи. В таком запросе котировок могут принять участие только поставщики, включенные в перечень поставщиков.

Статья 49. Комментарий

Данная статья детально описывает порядок информирования потенциальных поставщиков, исполнителей, подрядчиков о предстоящем предварительном отборе.

Извещение о проведении предварительного отбора публикуется в официальном печатном издании и размещается на официальном сайте заказчиком, уполномоченным органом не позднее чем за 30 дней до дня истечения срока представления заявок на участие в предварительном отборе. Одновременно с этим заказчику, уполномоченному органу не запрещается опубликовать извещение о проведении предварительного отбора в любых средствах массовой информации, в т. ч. в электронной форме, но при условии, что такое опубликование не может осуществляться вместо предусмотренных ч. 1 комментируемой статьи опубликования и размещения.

Сведения, которые должны содержаться в извещении о проведении предварительного отбора, указаны в ч. 3 комментируемой статьи. К ним относятся сведения, аналогичные публикуемым при проведении открытого конкурса, а именно:

наименование и местонахождение заказчика, уполномоченного органа;

источник финансирования заказа;

предмет государственного или муниципального контракта, краткие характеристики товаров, работ, услуг, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом такого контракта;

необходимость без предварительной оплаты и (или) с отсрочкой платежа в возможно короткий срок осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг;

порядок и сроки подачи заявок на участие в предварительном отборе;

место, дата и время проведения предварительного отбора;

и др.

Статья 50. Комментарий

В комментируемой статье определены требования к участникам предварительного отбора, которые являются идентичными требованиям к участникам торгов – ст. 11 комментируемого Закона:

1) соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов;
2) непроведение ликвидации участника размещения заказа – юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа – юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства;
3) неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном КоАП РФ, на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе;
4) отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством РФ и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято;
5) отсутствие в предусмотренном комментируемом Законе реестре недобросовестных поставщиков сведений об участниках размещения заказа.

Установление заказчиком, уполномоченным органом каких-либо дополнительных требований к участникам размещения заказа не допускается.

Статья 51. Комментарий

Комментируемая статья определяет содержание и порядок представления заявок на участие в предварительном отборе.

Срок и форма подачи заявки на участие в предварительном отборе устанавливаются в извещении о проведении предварительного отбора.

Как видно из ч. 2 комментируемой статьи, состав заявки на участие в предварительном отборе схож составу заявки на участие в торгах (ст. 25 и 35 комментируемого Закона). Заявка на участие в предварительном отборе должна содержать:

1) сведения и документы об участнике размещения заказа, представившем такую заявку:

а) фирменное наименование (наименование), сведения об организационно-правовой форме, о месте нахождения, почтовый адрес, номер контактного телефона (для юридического лица), фамилию, имя, отчество, паспортные данные, сведения о месте жительства, номер контактного телефона (для физического лица);
б) полученную не ранее чем за шесть месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса выписку из ЕГРЮЛ или нотариально заверенную копию такой выписки (для юридического лица), выписку из ЕГРИП или нотариально заверенную копию такой выписки (для индивидуального предпринимателя), копии документов, удостоверяющих личность (для иного физического лица), надлежащим образом заверенный перевод на русский язык документов о государственной регистрации юридического лица или государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством соответствующего государства (для иностранного лица), полученные не ранее чем за шесть месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса (Следует отметить, что законодатель, видимо, имел в виду "извещение о проведении предварительного отбора". К сожалению, допущенная в комментируемом Законе неточность делает невозможным установление в предварительном отборе требования о сроке выдачи данных документов, т. к. не ясно, о каком конкурсе идет речь.);
в) документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа;

2) сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товаров, работ, услуг;
3) копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному п. 1 ч. 1 ст. 11 комментируемого Закона, в случае, если в соответствии с законодательством РФ установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, и такие товары, работы, услуги являются предметом предварительного отбора.

Данный перечень документов, предоставляемых в составе заявки на участие в предварительном отборе, является закрытым.

Так же как и при размещении заказа иными способами, вовремя поступившие заявки на участие в предварительном отборе обязательно регистрируются заказчиком, уполномоченным органом. По требованию участника размещения заказа, подавшего такую заявку, заказчик, уполномоченный орган выдают расписку в получении такой заявки с указанием даты и времени ее получения.

Статья 52. Комментарий

Рассмотрение заявок на участие в предварительном отборе осуществляет котировочная комиссия, создаваемая заказчиком, уполномоченным органом. Срок рассмотрения заявок на участие в предварительном отборе – 10 дней со дня истечения срока их представления.

Котировочная комиссия вправе потребовать от участников размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд или муниципальных нужд представления в разумный срок разъяснений положений документов, представленных ими, и разъяснений положений заявок на участие в предварительном отборе. При этом не допускается изменение заявки на участие в предварительном отборе. Котировочная комиссия не вправе предъявлять дополнительные требования к участникам размещения заказа в отношении установления подлинности документов, помимо требований, установленных ч. 1 ст. 50 комментируемого Закона. Не допускается изменение требований к участникам размещения заказа, предусмотренных извещением о проведении предварительного отбора.

Отказ во включении участника в перечень поставщиков возможен только по следующим основаниям:

участник размещения заказа не соответствует требованиям, установленным в ч. 1 ст. 50 комментируемого Закона;

в заявке на участие в предварительном отборе представлены документы не в полном объеме или представлены заведомо ложные сведения;

заявка на участие в предварительном отборе не соответствует требованиям, установленным извещением о проведении предварительного отбора;

участник размещения заказа был исключен из перечня поставщиков, который составлен по результатам предварительного отбора, предшествующего проводимому предварительному отбору.

Результаты рассмотрения заявок на участие в предварительном отборе оформляются протоколом предварительного отбора, который ведется котировочной комиссией и подписывается всеми присутствующими членами котировочной комиссии и заказчиком, уполномоченным органом в день истечения срока рассмотрения документов.

Протокол предварительного отбора должен содержать сведения:

об участниках размещения заказа, представивших заявки на участие в предварительном отборе;

о принятом в отношении указанных лиц решении.

Протокол предварительного отбора в день истечения срока рассмотрения заявок на участие в предварительном отборе размещается на официальном сайте, а участникам размещения заказа, представившим заявки на участие в предварительном отборе, на следующий день после дня подписания протокола направляются уведомления о принятых решениях.

По итогам рассмотрения заявок на участие в предварительном отборе заказчиком, уполномоченным органом составляется перечень поставщиков, в который включаются участники размещения заказа, в отношении которых принято решение о включении их в перечень поставщиков. Перечни поставщиков составляются в соответствии с видами товаров, работ, услуг, соответственно поставку, выполнение, оказание которых могут осуществить такие участники.

Таким образом, по итогам проведения предварительного отбора у заказчика, уполномоченного органа должны быть следующие документы:

извещение о проведении предварительного отбора (ч. 3 ст. 49 комментируемого Закона);

заявки на участие в предварительном отборе (ст. 51 комментируемого Закона);

протокол результатов рассмотрения заявок на участие в предварительном отборе (ст. 52 комментируемого Закона);

перечень поставщиков.

Основаниями исключения из перечня поставщиков являются:

установление недостоверности сведений, содержащихся в заявке на участие в предварительном отборе;

участник размещения заказа при проведении запроса котировок дважды не подал котировочную заявку (и не может участвовать в предварительном отборе, проводимом на следующий год для обновления).

Статья 53. Комментарий

Данная статья раскрывает понятие гуманитарной помощи: это поставляемые Российской Федерацией на безвозмездной основе иностранным государствам, их федеративным или муниципальным образованиям, международным и иностранным учреждениям или некоммерческим организациям, а также иностранным физическим лицам товары, выполняемые для них работы и оказываемые им услуги для оказания медицинской и социальной помощи малообеспеченным, социально незащищенным, пострадавшим от стихийных бедствий и других чрезвычайных происшествий группам населения, для ликвидации последствий стихийных бедствий и других чрезвычайных происшествий.

Порядок оказания гуманитарной помощи, как уже отмечалось в комментарии к ст. 48, утвержден Постановлением Правительства РФ от 04.12.1999 № 1335 "Об утверждении порядка оказания гуманитарной помощи (содействия) Российской Федерации".

Описываемые в комментируемой статье особенности запроса котировок, проводимого в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, заключаются в следующем:

размещение заказа производится без ограничения цены контракта;

запрос котировок направляется только тем поставщикам, исполнителям, подрядчикам, которые включены в перечень, при этом в запросе не указывается максимальная цена;

допускается подача котировочных заявок с использованием любых средств связи;

в случае, если в срок, указанный в запросе котировок, подана только одна котировочная заявка, заказчик заключает государственный или муниципальный контракт с участником размещения заказа, подавшим такую котировочную заявку, на условиях, указанных в запросе котировок, в количестве, объеме и по цене, предложенных в такой котировочной заявке;

выбор победителя осуществляется путем присвоения порядковых номеров, причем сначала порядковые номера по мере увеличения цены контракта присваиваются котировочным заявкам, в которых предусмотрено не менее 30% количества товаров, объема работ, услуг, указанных в извещении о проведении запроса котировок, а затем, по мере увеличения цены, остальным котировочным заявкам;

допускается частичная поставка, т. е. если победитель в проведении запроса котировок не может исполнить заказ в полном объеме, заказчик осуществляет размещение заказа также у участника размещения заказа, котировочной заявке которого присвоен следующий порядковый номер в порядке возрастания, на условиях, предусмотренных запросом котировок, в количестве, объеме и по цене, которые предложены в такой котировочной заявке.

Требования к содержанию запроса котировок и котировочной заявке аналогичны требованиям при проведении "обычного" запроса котировок (статьи 43, 44 комментируемого Закона), за исключением максимальной цены контракта. В котировочной заявке поставщик должен указать количество товаров, объем работ, услуг, поставку, выполнение, оказание которых он может осуществить в срок, установленный заказчиком, уполномоченным органом.

Неурегулированным остается вопрос относительно срока, отводимого заказчиком для подготовки поставщиками котировочных заявок. В связи с тем, что закупка продукции данным способом предполагает срочность, то данный срок устанавливается заказчиком в каждом конкретном случае индивидуально.

От каждого участника размещения заказа допускается только одна котировочная заявка, изменение которой не допускается. Запрещается также проведение переговоров между заказчиком и участником размещения заказа в отношении котировочной заявки.

Вовремя поступившие заявки поставщиков регистрируются заказчиком, уполномоченным органом. Помимо даты подачи котировочных заявок заказчик, уполномоченный орган обязан указать в журнале регистрации время подачи котировочных заявок. Соблюдение данного требования необходимо при определении победителя запроса котировок. В случае, если два поставщика предложат одинаковые цены, победителем признается поставщик, чья заявка была получена заказчиком раньше остальных котировочных заявок.

Статья 54. Комментарий

Согласно ч. 1 комментируемой статьи при рассмотрении котировочных заявок котировочная комиссия должна руководствоваться правилами, установленными для рассмотрения котировочных заявок в ч. 1 ст. 47 комментируемого Закона.

Срок рассмотрения котировочных заявок составляет один рабочий день. При этом, так же как и при "обычном" запросе котировок, рассмотрение происходит на следующий после дня окончания срока подачи заявок день.

Котировочная комиссия рассматривает котировочные заявки на соответствие их требованиям, установленным в запросе котировок. Основное отличие от "обычного" запроса котировок состоит в том, что решение о несоответствии котировочной заявки требованиям запроса котировок не может быть принято только на основании несоответствия количества товаров, объема работ, услуг, указанных в запросе котировок, количеству товаров, объему работ, услуг, указанным в котировочной заявке.

Оценка котировочных заявок, признанных соответствующими установленным требованиям, производится исключительно на основании цены товаров, работ, услуг, а также с учетом предложенного к поставке объема товаров, работ, услуг (преимущество предоставляется поставщикам, предложившим не менее 30% общего объема поставки). Котировочная комиссия присваивает порядковые номера заявкам поставщиков, причем первое место присваивается поставщику, предложившему наименьшую цену и чей объем поставки составляет не менее 30% общего объема. Победителем запроса котировок признается поставщик, занявший первое место.

Государственный или муниципальный контракт должен заключаться на условиях (характеристика продукции, объем, количество, сроки поставки и другие), указанных в запросе котировок и котировочной заявке победителя.

Если же после заключения двух контрактов количество товаров, объем работ, услуг меньше требуемых заказчику, заказчик размещает заказ на поставки недостающей части товаров, объема работ, услуг у единственного поставщика в соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 55 комментируемого Закона.

Статья 55 - 55.1 Комментарий

Комментируемая глава содержит всего две статьи, регулирующие вопросы размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). При этом нормы ст. 55 являются общими, а нормы ст. 55.1 специальными, регулирующими особенности размещения заказа на оказание услуг связи для нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка у единственного исполнителя.

Под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить государственный или муниципальный контракт или иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику) (ч. 1 ст. 55) либо имеет такую обязанность – в случае заключения контракта у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по результатам несостоявшихся торгов.

Размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиками исключительно в случаях, прямо названных в комментируемых статьях. Ранее, до вступления в силу комментируемого Закона такой способ размещения заказа следовало согласовывать с Минэкономразвития России, многие заказчики до сих пор часто говорят о том, что того или иного поставщика следует "согласовать в МЭРТе", хотя действующим законодательством такой порядок не предусмотрен. Учитывая эту инерцию мышления, авторы настоящего комментария предлагают рассмотреть случаи размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), сгруппировав их в четыре основные категории:

1) случаи, при которых требуется согласование с органом, уполномоченным на осуществление контроля (далее – контрольный орган);
2) случаи, при которых согласование не требуется, но требуется уведомление контрольного органа;
3) случаи, при которых требуется получить согласование федерального органа в области связи и решение Правительства РФ;
4) случаи, при которых не требуется ни согласования, ни уведомления контрольного органа.

1. Случаи, при которых требуется согласование с контрольным органом.

Согласование с органом, уполномоченным на осуществление контроля, требуется только в случаях, предусмотренных пп. 11 и 13 ч. 2 ст. 55:

торги (конкурс или аукцион) признаны несостоявшимися и государственный или муниципальный контракт не заключен в соответствии с ч. 1 ст. 31, ч. 1 ст. 40 комментируемого Закона,

при повторном размещении заказа путем запроса котировок не подана ни одна котировочная заявка в соответствии с ч. 8 ст. 46 комментируемого Закона.

Имеются в виду следующие ситуации:

1) подана одна заявка на участие в торгах, она соответствует всем требованиям и условиям конкурсной документации/документации об аукционе (ч. 12 ст. 25, ч. 12 ст. 36 комментируемого Закона), торги признаны несостоявшимися, и единственный участник торгов контракт не подписал;
2) подано две и более заявки на участие в торгах, но только один участник размещения заказа признан участником торгов (ч. 4 и 5 ст. 27, ч. 5 и 6 ст. 36 комментируемого Закона), торги признаны несостоявшимися, и единственный участник торгов контракт не подписал;
3) нет ни одного участника размещения заказа (ни одна заявка на участие в торгах не подана);
4) есть одна или несколько заявок на участие в торгах, но ни один участник размещения заказа не признан участником торгов (во всех заявках обнаружены несоответствия требованиям и условиям документации, законодательства);
5) проводилось повторное размещение заказа путем запроса котировок, и ни при первом, ни при втором размещении заказа не поступила ни одна котировочная заявка.

Итак, в перечисленных случаях заказчик, уполномоченный орган вправе объявить о проведении повторного конкурса (повторного (третьего) запроса котировок) либо направить документы о проведении торгов и признании их несостоявшимися (документы о проведенных запросах котировок и об отсутствии котировочных заявок) в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд – ФАС России или Рособоронзаказ – см. Постановление Правительства РФ от 20.02.2006 № 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд"), орган исполнительной власти субъекта РФ (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта РФ и при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд муниципального образования) для получения согласования закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). Следует особо отметить, что решение разместить заказ у единственного источника принадлежит только заказчику. Это решение заказчика лишь согласовывается с контрольным органом.

Порядок согласования утвержден приказом Минэкономразвития РФ от 03.05.2006 № 124 "Порядок согласования проведения закрытого конкурса, закрытого аукциона, возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком)". Срок согласования не может превышать 10 рабочих дней. Для получения согласования заказчик направляет в контрольный орган письменное обращение, в котором должны содержаться:

сведения о признании несостоявшимся конкурса/аукциона;

сведения о незаключении государственного/муниципального контракта с единственным участником торгов или с участником размещения заказа, который подал единственную заявку на участие в торгах;

номер и дату публикации о размещении заказа в официальном печатном издании;

дату и номер размещения заказа на официальном сайте при размещении заказа посредством открытого конкурса (аукциона) либо реквизиты письма о согласовании проведения закрытого конкурса (аукциона).

К обращению заказчиком должны быть приложены:

конкурсная документация/документация об аукционе, а также разъяснения и изменения к ней (если такие разъяснения или изменения были сделаны заказчиком), протоколы, составленные в ходе проведения торгов;

сведения о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым предполагается заключить государственный/муниципальный контракт;

обоснование того, что данное лицо соответствует требованиям комментируемого Закона и конкурсной документации/документации об аукционе;

документы, свидетельствующие о согласии указываемого в обращении поставщика (исполнителя, подрядчика) заключить контракт в соответствии с требованиями и условиями конкурсной документации/документации об аукционе и по цене, не превышающей начальную цену контракта, указанную в извещении о размещении заказа или приглашении принять участие в закрытом конкурсе, аукционе.

Решение о согласовании направляется контрольным органом в адрес заказчика в виде письма.

В случае, если контрольный орган не согласился с решением заказчика и не согласовал решение о размещении заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчик может провести повторные торги или обратиться с иском в суд о понуждении к заключению контракта единственного участника торгов, который отказался от подписания контракта.

2. Случаи, при которых согласование не требуется, но требуется уведомление контрольного органа.

Уведомление заказчиком контрольного органа требуется только в двух случаях:

1. Возникла потребность в работах или услугах, выполнение или оказание которых может осуществляться исключительно органами исполнительной власти или подведомственными им учреждениями или унитарными предприятиями (п. 5 ч. 2 ст. 55 комментируемого Закона).

2. Возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно (п. 6 ч. 2 ст. 55 комментируемого Закона).

Орган, который надо уведомить – это контрольный орган федерального уровня (ФАС России, Рособоронзаказ), уровня субъекта Федерации или муниципальный контрольный орган, в зависимости от уровня заказа (однако в первом случае при размещении заказа для муниципальных нужд уведомляется контрольный орган уровня субъекта Федерации). Следует особо отметить, что уведомление носит последующий характер, решение разместить заказ у единственного источника принимается заказчиком до подачи уведомления, а само это решение принадлежит только заказчику.

Заказчик должен подать уведомление не позднее соответственно одного рабочего дня (в первом случае) и трех рабочих дней (во втором случае) со дня заключения контракта. Порядок уведомления законодательством не установлен. Подразумевается, видимо, что уведомлением может служить письмо заказчика в произвольной форме. Заказчикам при этом надо иметь в виду, что впоследствии возможно придется доказывать правомерность такого размещения заказа и то, что уведомление в свое время было отправлено. То есть следует хранить документы, подтверждающие возникновение обстоятельств, и документы, подтверждающие направление уведомления в контрольный орган.

"Непреодолимая сила" может быть определена через п. 3 ст. 401 ГК РФ, которая описывает случаи, когда надлежащее исполнение обязательств оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (обстоятельства непреодолимой силы часто также называют форс-мажорными обстоятельствами). К форс-мажорным обстоятельствам относятся, например, стихийные явления, такие как землетрясение, наводнение и т. д., а также обстоятельства общественной жизни: военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и т. д. К форс-мажору относятся и запретительные меры государственных органов: объявление карантина, запрещение перевозок, запрет торговли в порядке международных санкций и т. д.

3. Случаи, при которых требуется получить согласование федерального органа в области связи и решение Правительства РФ.

В соответствии с п. 12 ч. 2 ст. 55 комментируемого Закона у единственного исполнителя может быть размещен заказ на оказание услуг связи для нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка в порядке, предусмотренном ст. 55.1 комментируемого Закона. Такая возможность существует у заказчиков только с 1 января 2007 г. (см. Федеральный закон от 27.07.2006 № 142-ФЗ).

Это основание может быть использовано заказчиком только при следующих условиях:

1. Не подана ни одна котировочная заявка, или конкурс/аукцион признан несостоявшимся и контракт не заключен.

2. Закупаемые услуги связи обеспечивают нужды обороны страны, безопасности государства либо служат обеспечению правопорядка.

3. Заказчик подготовил представление в Правительство РФ о возложении на оператора связи обязанности заключить государственный контракт, предварительно согласовав его с федеральным органом исполнительной власти в области связи.

4. На основании представления заказчика Правительство РФ своим решением возлагает на оператора связи обязанность оказания услуг связи для нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка.

5. Государственный контракт должен быть заключен на условиях, предусмотренных конкурсной документацией, документацией об аукционе или извещением о проведении запроса котировок; цена заключенного контракта не должна превышать начальную цену контракта.

6. Для оператора связи заключение государственного контракта является обязательным.

4. Случаи, при которых не требуется ни согласования, ни уведомления контрольного органа.

Все остальные случаи размещения заказа у единственного поставщика помимо случаев, предусмотренных п. 6 ч. 2 ст. 55 и п. 11 ч. 2 ст. 55 комментируемого Закона, относятся к случаям, когда заказчику не нужно получать согласование контрольного органа и не нужно уведомлять этот орган о своей закупке. Во всех нижеперечисленных случаях решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) принимает сам заказчик. Заказчику не следует обращаться с письмами и запросами ни в ФАС России, ни в Минэкономразвития России, ни куда-то еще.

1. Поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий (п. 1 ч. 2 ст. 55).

Понятие субъект естественной монополии содержится в Федеральном законе от 17.08.1995 № 147-ФЗ "О естественных монополиях" (ст. 3).

Субъект естественной монополии – хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Естественная монополия – состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Реестр субъектов естественных монополий ведет Федеральная служба по тарифам (далее – ФСТ России) (см. приказ ФСТ России от 26.08.2004 № 59 "Об утверждении Временного положения о Реестре субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль"). В действительности ведется несколько реестров отдельно по сферам, например, Реестр в области связи Реестр естественных монополий на транспорте, Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе и другие реестры. С реестрами можно ознакомиться на сайте ФСТ России www.fstrf.ru либо в полных версиях информационных справочных баз типа Гарант, Кодекс, Консультант и прочих базах.

Копия решения ФСТ России о включении (исключении) хозяйствующего субъекта в (из) Реестр (а) в порядке информации также направляется в:

Федеральную антимонопольную службу Российской Федерации;

Федеральную службу государственной статистики Российской Федерации;

орган исполнительной власти субъекта РФ в области государственного регулирования тарифов (в части ТЭК).

На практике остался нерешенным вопрос о том, можно ли заключить государственный или муниципальный контракт, предмет которого относится к сфере деятельности субъектов естественных монополий, с лицом, которое не включено в Реестр субъектов естественных монополий. Авторы настоящего комментария полагают, что формулировка п. 1 ч. 2 ст. 55 комментируемого Закона "поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий" позволяет заключить контракт по рассматриваемому основанию и в тех случаях, когда контрагент заказчика действует в сфере естественных монополий, хотя и не включен в Реестр, ибо закон определяющим моментом здесь считает не признак контрагента (его присутствие в Реестре), а признак сферы его деятельности (он должен относиться к сфере деятельности естественных монополий). В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ "О естественных монополиях" к сферам деятельности субъектов естественных монополий относятся:

транспортировка нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;

транспортировка газа по трубопроводам;

железнодорожные перевозки;

услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов;

услуги общедоступной электрической и почтовой связи;

услуги по передаче электрической энергии;

услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике;

услуги по передаче тепловой энергии.

Некоторые из названных сфер могут быть уточнены путем обращения к специальному законодательству (о связи, о железнодорожных перевозках, об электроэнергетике и проч.) и уже имеющимся разъяснениям контрольных органов. В частности, по поводу услуг общедоступной электрической и почтовой связи следует учитывать Перечень услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи утв. Постановлением Правительства РФ от 24.10.2005 № 637).

В тех случаях, когда закупаются услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов, следует учитывать, что аэропорт – это комплекс сооружений, включающий в себя аэродром, аэровокзал, др. сооружения, предназначенный для приема и отправки судов, обслуживания воздушных перевозок и имеющий для этих целей необходимое оборудование, авиационный персонал и других работников (ст. 40 Воздушного кодекса РФ), а услуги аэропортов определены приказом Минтранса РФ от 02.10.2000 № 110 "Об аэронавигационных и аэропортовых сборах, тарифах за обслуживание воздушных судов эксплуатантов РФ в аэропортах и воздушном пространстве РФ".

В тех случаях, когда закупаются услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов, следует учитывать, что речной порт – это комплекс сооружений, расположенных на земельном участке и акватории внутренних путей, обустроенных и оборудованных в целях обслуживания пассажиров и судов; погрузки, выгрузки, приема, хранения и выдачи грузов; взаимодействия с другими видами транспорта (ст. 3 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ), а морской торговый порт – это комплекс сооружений, расположенных на специально отведенных территории и акватории и предназначенных для обслуживания судов, используемых в целях торгового мореплавания, обслуживания пассажиров, осуществления операций с грузами и др. услуг, обычно оказываемых в морском торговом порту (Кодекс торгового мореплавания РФ).

2. Осуществляется оказание услуг водоснабжения, водоотведения, канализации, теплоснабжения, газоснабжения (за исключением услуг по реализации сжиженного газа) по регулируемым в соответствии с законодательством РФ ценам (тарифам) (п. 2 ч. 2 ст. 55).

Для применения этого основания для заключения государственного или муниципального контракта у единственного исполнителя необходимо соблюдение в совокупности двух условий:

должны закупаться именно услуги водоснабжения, водоотведения, канализации, теплоснабжения, газоснабжения (за исключением услуг по реализации сжиженного газа).

цена государственного или муниципального контракта должна определяться исключительно по регулируемым в соответствии с законодательством РФ ценам (тарифам).

Во всех иных случаях, когда соблюдается только какое-то одно из названных условий, размещение заказа на основании п. 2 ч. 2 ст. 55 комментируемого Закона недопустимо. Для целей применения указанного п. следует уяснить следующие понятия:

Водоснабжение – совокупность мероприятий и сооружений, обеспечивающих забор, подготовку, аккумулирование, подачу и распределение воды для нужд населения и промышленности (Водный кодекс РФ);

Водоотведение – совокупность санитарных мероприятий и технических устройств, обеспечивающих удаление сточных вод за пределы населенного п. или промышленного предприятия (Водный кодекс РФ);

Услуги канализации – часть мероприятий по водоотведению – прием, сбор и отведение сточных вод с последующей передачей их на очистные сооружения (постановление Правительства РФ от 12.02.1999 № 167 "Об утверждении Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации");

Теплоснабжение – подача теплоснабжающей организацией абоненту (потребителю) через присоединенную сеть тепловой энергии (ст. 539, ст. 548 ГК РФ);

Газоснабжение – одна из форм энергоснабжения, представляющая собой деятельность по обеспечению потребителей газом, в т. ч. деятельность по формированию фонда разведанных месторождений газа, добыче, транспортировке, хранению и поставкам газа (Федеральный закон от 31.03.1999 № 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации").

В соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 № 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" подлежат регулированию:

1) тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса – производителей товаров и услуг в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов;
2) тарифы на подключение вновь создаваемых (реконструируемых) объектов недвижимости к системе коммунальной инфраструктуры;
3) тарифы организаций коммунального комплекса на подключение;
4) надбавки к ценам (тарифам) для потребителей товаров и услуг организаций коммунального комплекса;
5) надбавки к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса.

Организация коммунального комплекса – это юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, осуществляющее эксплуатацию системы (систем) коммунальной инфраструктуры, используемой (используемых) для производства товаров (оказания услуг) в целях обеспечения электро-, тепло-, водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, и (или) осуществляющее эксплуатацию объектов, используемых для утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов.

Полномочия в области регулирования тарифов осуществляют Правительство РФ, органы исполнительной власти субъектов РФ и представительные органы муниципальных образований в соответствии с компетенцией, определенной вышеназванным законом и подзаконными актами к нему.

В соответствии с Федеральным законом от 14.04.1995 № 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" в области государственного регулирования тарифов Правительство РФ или федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов (в настоящее время – ФСТ России):

утверждает нормативно-методическую основу деятельности органов исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов;

устанавливает основы ценообразования на электрическую и тепловую энергию на территории РФ, в т. ч. порядок определения цены на электрическую энергию, продаваемую на оптовом рынке электрической энергии (мощности) по регулируемым ценам, с учетом региональных особенностей формирования тарифов на оптовом рынке.

В соответствии с Федеральным законом от 31.03.1999 № 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" государственное регулирование цен на газ и тарифов на услуги по транспортировке газа, отнесенные Федеральным законом "О естественных монополиях" к сфере деятельности субъектов естественных монополий, осуществляет федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов (ФСТ России).

3. Заключается договор энергоснабжения или купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком электрической энергии (п. 2.1 ч. 2 ст. 55).

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (ст. 539 ГК РФ). По договору купли-продажи электрической энергии поставщик обязуется поставить покупателю электрическую энергию в определенном количестве и определенного соответствующими техническими регламентами и иными обязательными требованиями качества, а покупатель обязуется принять и оплатить электрическую энергию на условиях заключенного в соответствии с правилами оптового рынка и основными положениями функционирования розничных рынков договора (ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике").

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ "Об электроэнергетике" гарантирующий поставщик электрической энергии – это коммерческая организация, обязанная в соответствии с настоящим Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему потребителем либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя и желающим приобрести электрическую энергию.

К гарантирующим поставщикам, определяемым в соответствии с Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии впереходный период реформирования электроэнергетики (утв. Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530) относятся:

акционерные общества энергетики и электрификации и (или) энергосбытовые (энергоснабжающие) организации, соответствующие признакам подп. "а" п. 36 вышеназванных Правил, перечень которых определяется федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов (далее – ФСТ России) на основании имеющихся у ФСТ России данных, в т. ч. данных из сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам РФ;

энергосбытовые (энергоснабжающие) организации, соответствующие требованиям подп. "б" п. 36 вышеназванных Правил, в отношении которых уполномоченным органом исполнительной власти субъекта РФ, осуществляющим функции по регулированию деятельности гарантирующих поставщиков (органом исполнительной власти субъектов РФ в области государственного регулирования тарифов, в случаях если такой уполномоченный орган не определен) (далее в рамках настоящего раздела – Уполномоченный орган исполнительной власти субъекта РФ), согласованы границы зон их деятельности, а также установлено отсутствие задолженности по оплате поставленной электроэнергии и оказанных услуг по передаче электроэнергии или представлено соглашение об урегулировании такой задолженности;

энергосбытовые (энергоснабжающие) организации, соответствующие требованиям подп. "в" п. 36 вышеназванных Правил, в отношении которых Уполномоченным органом исполнительной власти субъекта РФ согласованы границы зон их деятельности, а также установлено отсутствие задолженности по стоимости поставленной электроэнергии и оказанных услуг по передаче электроэнергии или представлено соглашение об урегулировании такой задолженности;

хозяйствующие субъекты, соответствующие требованиям подп. "г" п. 36 вышеназванных Правил, в отношении которых Уполномоченным органом исполнительной власти субъекта РФ согласованы границы зон их деятельности;

энергосбытовые (энергоснабжающие) организации, которым статус гарантирующего поставщика присвоен в результате проведения очередного конкурса на право осуществления деятельности в качестве гарантирующего поставщика;

энергосбытовые (энергоснабжающие) организации, которым статус гарантирующего поставщика присвоен в результате проведения внеочередного конкурса на право осуществления деятельности в качестве гарантирующего поставщика;

территориальные сетевые организации, в отношении которых уполномоченным органом исполнительной власти субъекта РФ принято решение о присвоении статуса гарантирующего поставщика;

энергосбытовые (энергоснабжающие) организации, которым статус гарантирующего поставщика присвоен в результате реализации прежним гарантирующим поставщиком решения о реорганизации или передачи прав и обязанностей по заключенным договорам энергоснабжения (купли-продажи электроэнергии) в соответствии с п. 42 вышеназванных Правил.

ФСТ России ведет Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности. Этот реестр представляет собой единую информационную базу данных, содержащую в бумажной и электронной форме информацию об организациях (юридических лицах), которым в установленном порядке присвоен статус гарантирующего поставщика, а также о зонах и сроках их деятельности в качестве гарантирующих поставщиков. Включение в реестр и исключение из него гарантирующих поставщиков осуществляется решением ФСТ России. Решения ФСТ России о включении (исключении) гарантирующих поставщиков в (из) реестр (а) опубликовываются в официальном издании ФСТ России и на информационном сайте ФСТ России в сети Интернет – www.fstrf.ru.

Организации, включенные в реестр, а также другие заинтересованные юридические и физические лица могут получить выписку из реестра после письменного обращения в ФСТ России.

4. Осуществляются поставки культурных ценностей (п. 3 ч. 2 ст. 55).

Размещение заказа у единственного поставщика возможно, когда осуществляются поставки культурных ценностей, в т. ч. музейных предметов и музейных коллекций, а также редких и ценных изданий, рукописей, архивных документов, включая копии, имеющие историческое, художественное или иное культурное значение, взятых государством под охрану как памятники истории и культуры и предназначенных для пополнения государственных музейного, библиотечного, архивного фондов, кино-, фотофонда и иных аналогичных фондов.

Практическое толкование этого основания для закупки у единственного поставщика представляется наиболее сложным. В соответствии с Законом РФ от 09.10.1992 № 3612-1 "Основы законодательства РФ о культуре" культурные ценности – это нравственные и эстетические идеалы, нормы и образцы поведения, языки, диалекты и говоры, национальные традиции и обычаи, исторические топонимы, фольклор, художественные промыслы и ремесла, произведения культуры и искусства, результаты и методы научных исследований культурной деятельности, имеющие историко-культурную значимость здания, сооружения, предметы и технологии, уникальные в историко-культурном отношении территории и объекты. Очевидно, что все перечисленное не относится к предмету поставок в рамках закупок для государственных и муниципальных нужд, к тому же предметом поставки может быть только какая-либо материальная ценность. Отсюда следует, что развлекательные услуги и аудиовизуальные произведения (концерт известного певца, балетная постановка, радиоспектакль и т. д.) не могут быть закуплены в порядке п. 3 ч. 2 ст. 55 комментируемого Закона.

Кроме того, если допустить узкое, буквальное толкование закона, то закупить что-либо "материальное" по названному основанию заказчик может только, если закупаемый объект взят государством под охрану как памятники истории и культуры и предназначенные для пополнения государственных музейного, библиотечного, архивного фондов, кино-, фотофонда и иных аналогичных фондов. Более широкое толкование закона позволяет считать этот признак обязательным не для всех культурных ценностей, а только для редких и ценных изданий, что авторам настоящего комментария представляется более справедливым.

5. Выполняются работы по мобилизационной подготовке в Российской Федерации (п. 4 ч. 2 ст. 55).

Мобилизационные мощности – мощности, создаваемые на предприятиях по решению Правительства России и других органов власти, в обычных условиях находящиеся на консервации и предназначенные для работы в условиях военного времени и чрезвычайных ситуациях.

Федеральным законом от 26.02.1997 № 31-ФЗ "О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации" мобилизационная подготовка определяется как комплекс мероприятий, проводимых в мирное время, по заблаговременной подготовке экономики, органов и войск к обеспечению защиты государства от вооруженного нападения и удовлетворению потребностей государства и нужд населения в военное время. В соответствии со ст. 6, 7 и 8 названного закона мобилизационные задания (заказы) могут быть федерального уровня (устанавливаются Правительством РФ либо федеральными органами исполнительной власти), уровня субъектов Федерации и муниципального уровня, и их выполнение финансируется за счет соответствующего бюджета.

Представляется, что п. 4 ч. 2 ст. 55 комментируемого Закона может применяться только теми заказчиками, которым установлены (выданы) соответствующие мобилизационные задания (заказы) и выполняющими работы по мобилизационной подготовке и только в рамках выполнения этих заданий (заказов).

6. Производство товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы (в случаях, предусмотренных Правительством РФ) (п. 7 ч. 2 ст. 55).

Применение этого основания заказчиками возможно только в случаях, предусмотренных Правительством РФ. В настоящее время постановление Правительства РФ от 30.11.2006 № 734 предусматривает только один случай, когда возможно воспользоваться п. 7 ч. 2 ст. 55 комментируемого Закона – когда происходит размещение заказов для нужд самих учреждений уголовно-исполнительной системы, при условии, что информация об указанных учреждениях, а также о номенклатуре производимых ими товаров (работ, услуг) размещена на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 01.02.2000 № 89 "Об утверждении перечня видов предприятий, учреждений и организаций, входящих в уголовно-исполнительную систему" к учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы могут относиться: базы материально-технического и военного снабжения, управления строительства, центральные ремонтно-механические мастерские и ремонтно-эксплуатационные предприятия, центры инженерно-технического обеспечения, центральный узел связи, автомобильные и железнодорожные хозяйства, образовательные учреждения высшего, среднего, начального (учебные центры) профессионального и дополнительного образования; предприятия торговли, отделы специального назначения, подразделения розыска, конвоирования, собственной безопасности, оперативно-технических и поисковых мероприятий, следственные изоляторы и другие организации.

7. Единственный участник торгов или запроса котировок, удовлетворяющий всем требованиям и не уклоняющийся от подписания контракта (п. 8–10 ч. 2 ст. 55).

Это единственное основание для размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), когда заказчик не вправе обратиться к единственному поставщику (подрядчику, исполнителю), а обязан это сделать. Заказчик обязан передать проект государственного или муниципального контракта участнику размещения заказа в следующих случаях:

1. Представлена только одна заявка на участие в конкурсе (ч. 12 ст. 25, ч. 7. ст. 31.4 комментируемого Закона), заявка на участие в аукционе (ч. 12 ст. 35 комментируемого Закона) или котировочная заявка (ч. 6 ст. 46, ч. 10 ст. 53 комментируемого Закона – т. е. после продления на 4 рабочих дня);

2. Только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в конкурсе или заявку на участие в аукционе, признан участником конкурса (ч. 5 ст. 27, ч.3 ст. 31.5 комментируемого Закона) или участником аукциона (ч. 6 ст. 36 комментируемого Закона);

3. Участвовал только один участник аукциона (ч. 13 ст. 37, ч. 14 ст. 41 комментируемого Закона).

Во всех этих случаях заключение государственного контракта является обязательным и для заказчика и для единственного участника процедуры размещения заказа.

8. Осуществляются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке (п. 14 ч. 2 ст. 55).

Этот случай размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) введен Федеральным законом от 20.04.2007 № 53-ФЗ и, по сути, "перенесен" законодателем из ч. 2 ст. 1 в ч. 2 ст. 55 комментируемого Закона: если ранее закупки малого объема не попадали под действие комментируемого Закона, то теперь они подпадают под действие этого закона и представляют собой один из случаев размещения заказа у единственного источника.

В соответствии с указанием Центрального банка РФ от 20.06.2007 № 1843-У "О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя" предельный размер расчетов наличными деньгами между юридическими лицами по одной сделке составляет 100 тыс. руб. (указание ЦБР от 14.11.2001 № 1050-У о 60 тыс. руб. признано утратившим силу Указанием Банка России от 20.06.2007 № 1844-У). При размещении таких заказов следует учитывать, что:

законодатель лишь "привязывается" к юридической величине "предельный размер расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке", и для государственных и муниципальных заказчиков не имеет значения форма оплаты (наличная, безналичная) товаров, работ, услуг, так же как не имеет значения и то, кто выступает контрагентом заказчика (юридическое лицо, физическое лицо, в т. ч. индивидуальный предприниматель);

заказы на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг заказчик вправе размещать в течение квартала на сумму, не превышающую указанного предельного размера расчетов наличными деньгами. При этом неважно сколько сделок будет заключено заказчиком, главное требование состоит в том, чтобы общая сумму не превышала предельного размера;

по итогам размещения таких заказов могут быть заключены не только государственные или муниципальные контракты, но и иные гражданско-правовые договоры в соответствии с ГК РФ;

под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов (ч. 6.1 ст. 10 комментируемого Закона). Органом власти, который должен утвердить такую номенклатуру, является Минэкономразвития России.

9. Возникла потребность у заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации в опубликовании в официальном печатном издании извещения о проведении открытого конкурса, извещения о проведении открытого аукциона, протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе или протокола аукциона (п. 15 ч. 2 ст. 55).

В соответствии с ч. 1 ст. 16 комментируемого Закона Правительством РФ, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ, местной администрацией определяется официальное печатное издание для опубликования информации о размещении заказов (далее – официальное печатное издание). Например, на федеральном уровне таким печатным изданием является бюллетень "Конкурсные торги"(распоряжениеПравительства РФ от 14.02.2006 № 202-р).

Представляется не совсем логичным, что законодатель относит к случаям размещения заказа у единственного источника только публикацию извещений и протоколов о проведении открытых торгов, но не позволяет воспользоваться п. 15 ч. 2 ст. 55 комментируемого Закона при публикации иных материалов, которые обязательны к опубликованию в соответствии с комментируемым Законом, например, когда заказчику необходимо опубликовать сообщение о своей заинтересованности в проведении конкурса (ч. 5 ст. 20), решение о внесении изменений в извещение о проведении открытого конкурса (ч. 4.1 ст. 21), извещение об отказе от проведения открытого конкурса (ч. 5 ст. 21), решение о внесении изменений в конкурсную документацию (ч. 3 ст. 24) и т. д.

10. Осуществляется размещение заказа на поставку российских вооружения и военной техники, которые не имеют российских аналогов и производство которых осуществляется единственным производителем, у поставщика таких вооружения и военной техники, включенного в реестр единственных поставщиков таких вооружения и военной техники (п. 16 ч. 2 ст. 55).

Этот случай размещения заказа у единственного поставщика введен Федеральным законом от 20.04.2007 № 53-ФЗ. Порядок ведения реестра единственных поставщиков таких вооружения и военной техники, порядок формирования цены на такие вооружение и военную технику устанавливаются Правительством РФ. Государственный контракт на поставку такого вооружения и такой военной техники заключается по цене, определяемой указанным порядком ее формирования.

11. Осуществляется размещение заказов на приобретение произведений литературы и искусства определенных авторов (за исключением случаев приобретения кинопроектов в целях проката), исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей для государственных или муниципальных нужд в случае, если единственному лицу принадлежат исключительные права на такие произведения, исполнения, фонограммы (п. 18 ч. 2 ст. 55).

12. Осуществляется размещение заказов на поставки печатных и электронных изданий определенных авторов, оказание услуг по предоставлению доступа к электронным изданиям для обеспечения деятельности государственных и муниципальных образовательных учреждений, государственных и муниципальных библиотек, государственных научных организаций у издателей таких печатных и электронных изданий в случае, если указанным издателям принадлежат исключительные права на использование таких изданий (п. 19 ч. 2 ст. 55).

Эти два новых основания для заключения государственных, муниципальных контрактов у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) введены с 1 октября 2007 г. Федеральным законом от 24.07.2007 № 218-ФЗ. Для грамотного использования новых случаев заключения контрактов у единственного источника надо учесть следующее.

1. По приведенным основаниям можно закупить только уже созданные (готовые) произведения литературы и искусства. В случае же, когда заказчику необходимо разместить заказ на создание произведения литературы или искусства, исполнение, на финансирование проката или показа национального фильма, заказчику следует воспользоваться положениями главы 2.1 комментируемого Закона и провести соответствующий конкурс.

2. По приведенным основаниям можно закупить произведения литературы и искусства определенных авторов, печатные и электронные издания определенных авторов только в случае, если единственному лицу принадлежат исключительные права на такие произведения, исполнения, фонограммы. В соответствии со ст. 16 Закона РФ от 09.07.1993 № 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом. Исключительные права автора на использование произведения означают право осуществлять или разрешать следующие действия:

воспроизводить произведение (право на воспроизведение);

распространять экземпляры произведения любым способом: продавать, сдавать в прокат и так далее (право на распространение);

импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав (право на импорт);

публично показывать произведение (право на публичный показ);

публично исполнять произведение (право на публичное исполнение);

сообщать произведение (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения путем передачи в эфир и (или) последующей передачи в эфир (право на передачу в эфир);

сообщать произведение, (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств (право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю);

переводить произведение (право на перевод);

переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение (право на переработку);

сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения).

Исключительные права автора на использование дизайнерского, архитектурного, градостроительного и садово-паркового проектов включают также практическую реализацию таких проектов. Автор принятого архитектурного проекта вправе требовать от заказчика предоставления права на участие в реализации своего проекта при разработке документации для строительства и при строительстве здания или сооружения, если иное не предусмотрено в договоре.

В соответствии со ст. 30 Закона РФ от 09.07.1993 № 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" путем заключения авторского договора могут быть переданы исключительные права и могут быть переданы неисключительные права. Авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам. Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом. Права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. Поэтому когда заказчик размещает заказ по п. 18 или 19 ч. 2 ст. 55 комментируемого Закона, ему следует проверить, принадлежат ли лицу, у которого он размещает заказ, именно исключительные права на закупаемые произведения литературы и искусства, печатные издания и проч.

Заказчик может провести аукцион на право заключить контракт на поставку печатных изданий и при этом документация об аукционе может содержать указание на наименование конкретного печатного издания и конкретного автора (при его наличии), при этом слова "или эквивалент" не используются (ч. 3.2 ст. 34 комментируемого Закона).

Статья 57. Комментарий

При размещении заказов неизбежно возникают конфликтные ситуации, как правило, между заказчиком, уполномоченным органом и участниками размещения заказа.

Комментируемый Закон предусматривает два способа обжалования:

1. Внесудебный (административный) порядок путем подачи соответствующей жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказа орган.

2. Судебный порядок путем подачи иска в суд.

Комментируемая глава регулирует отношения в сфере обеспечения защиты прав и законных интересов участников размещения в административном порядке. Причем следует отметить, что Федеральный закон от 24.07.2007 № 218-ФЗ внес в комментируемую главу достаточно изменений и дополнений, о которых последовательно будет указано ниже.

Часть 1 комментируемой статьи устанавливает, что любой участник размещения заказа вправе обжаловать в порядке, предусмотренном комментируемой главой, действия (бездействие):

1) заказчика;
2) уполномоченного органа;
3) специализированной организации;
4) конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Закон прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в конкурсе, аукционе, котировочной заявки, и в соответствии со ст. 8 комментируемого Закона участником размещения заказа признается любое лицо, претендующее на заключение контракта. Таким образом, при буквальном толковании ч. 1 комментируемой статьи обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии (далее – обжалование действий (бездействия) заказчика, обжалование) может любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в т. ч. индивидуальный предприниматель, независимо от того, подали ли такие лица заявки на участие в конкурсе, заявки на участие в аукционе, котировочные заявки, но при условии, что такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы.

Однако следует иметь в виду, что с принятием Федерального закона от 24.07.2007 № 218-ФЗ в комментируемый Закон введено ограничение по кругу лиц, имеющих право на обжалование в административном порядке действий (бездействия) заказчика. Если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку (ч. 2 ст. 57 комментируемого Закона).

Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном комментируемой главой, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика в судебном порядке. Данная норма воспроизводит норму ст. 46 Конституции РФ о праве любых лиц, чьи права и законные интересы нарушены решениями и действиями (бездействием) органов государственной власти, органов местного самоуправления и должностных лиц, обратиться в суд, независимо от обжалования таких решений, действий (бездействия) в административном порядке. При этом административное обжалование не рассматривается в качестве необходимой стадии досудебного разрешения спора.

С принятием Федерального закона от 24.07.2007 № 218-ФЗ изменилось и исчисление срока на обжалование. Ранее предельный 10-дневный срок на обжалование исчислялся со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, со дня проведения аукциона, со дня рассмотрения и оценки котировочных заявок. Теперь обжалование действий (бездействия) заказчика в административном порядке допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте (при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона – со дня подписания соответствующего протокола):

протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе;

протокола аукциона;

протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок;

протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся.

Такое исчисление срока обжалования является вполне логичным, поскольку фактически участники размещения заказа могут узнать о том, что их права и законные интересы нарушены, и обратиться с жалобой в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказа орган только после ознакомления с соответствующими итоговыми документами (протоколами) после размещения таковых на официальном сайте.

При этом при исчислении сроков нужно руководствоваться положениями гл. 11 ГК РФ.

Согласно ГК РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало (ст. 191). Если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (ст. 193). Если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока. Однако если это действие должно быть совершено в организации, то срок истекает в тот час, когда в этой организации по установленным правилам прекращаются соответствующие операции. Письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок (ст. 194).

Пример. Протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе должен быть размещен на официальном сайте заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в день окончания рассмотрения заявок на участие в конкурсе (ч. 2 ст. 27 комментируемого Закона). Допустим 20 сентября 2007г. прошла процедура рассмотрения заявок на участие в конкурсе, заказчик разместил протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе. Течение срока начинается с 21 сентября 2007г. Десятый день (30 сентября 2007г.) приходится на воскресенье, следовательно, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, т. е. 01 октября 2007г.

Поскольку данный 10-дневный срок является пресекательным, то по истечении указанного срока обжалование действий (бездействия) заказчика осуществляется только в судебном порядке. Возможность восстановления указанного срока не предусмотрена в силу того, что за пределами указанного срока заказ уже будет размещен и рассмотрение дела потребует признания размещения заказа недействительным. Однако признание заказа недействительным не входит в компетенцию уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов органа.

Следует отметить, что до принятия Федерального закона от 20.04.2007г. № 53-ФЗ заказчик не был органичен минимальным сроком для заключения контракта. Так, заказчик, узнав о том, что по результатам размещения заказа подана жалоба, заключал задним числом контракт с победителем. Следовательно, в силу ч. 4 ст. 9 комментируемого Закона заказ считался размещенным, и рассмотрение такой жалобы по существу уполномоченными на осуществление контроля в сфере размещения заказов органами уже не входило в их компетенцию. Участник размещения заказа в данном случае может защитить свои права и законные интересы только в судебном порядке. Но в силу наличия определенных недостатков государственной судебной системы, связанных с большими временными, финансовыми и другими затратами, участник размещения заказа, как правило, в суд не обращается, и нарушение заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией прав и законных интересов участников размещении заказа остается безнаказанным.

Чтобы исключить подобные ситуации, в апреле в комментируемый Закон были внесены соответствующие поправки, согласно которым по результатам проведения торгов контракт может быть заключен не ранее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте соответствующего протокола, а при проведении закрытых торгов конкурса – со дня подписания протокола (ч. 1.1 ст. 29, ч. 1.1 ст. 38 комментируемого Закона), – по результатам проведения запроса котировок контракт может быть заключен не ранее чем через 5 дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок и не позднее чем через 20 дней со дня подписания указанного протокола (ч. 7.1 ст. 47). Таким образом, данные сроки, кроме срока, установленного в ч. 7.1 ст. 47, взаимоувязаны со сроками, установленными ч. 2 ст. 57, и участникам размещения заказа в полном объеме гарантируется их право на обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии во внесудебном (административном) порядке.

Срок, установленный ч. 7.1 ст. 47 комментируемого Закона на 5 дней короче, чем срок, предусмотренный ч. 2 ст. 57, следовательно, участники размещения заказа при обжаловании результатов проведения запроса котировок поставлены в чуть более невыгодное положение с участниками размещения заказа, которые обжалуют результаты проведения торгов.

Части 4 и 5 комментируемой статьи устанавливают следующие правила подачи жалобы:

если обжалуются действия (бездействие) заказчика при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, то жалоба подается в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (т. е. в ФАС России, а в части, связанной с государственным оборонным заказом, – в Рособоронзаказ). При этом жалоба может быть подана не только в письменной форме, но и в форме электронного документа или посредством использования факсимильной связи;

если обжалуются действия (бездействие) заказчика при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта РФ, то жалоба подается либо в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, либо в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта РФ. При этом жалоба может быть подана только в письменной форме;

если обжалуются действия (бездействие) заказчика при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд, то жалоба подается либо в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, либо в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта РФ, либо в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган местного самоуправления. При этом жалоба, как и в предыдущем случае, может быть подана только в письменной форме.

В случае, если уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти и уполномоченными на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления рассматривались жалобы на одни и те же действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, выполняется решение, принятое уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (ч. 7 ст. 60 комментируемого Закона).

Однако комментируемый Закон, предусмотрев возможность подать жалобу на действия (бездействие) заказчика при размещении заказа для муниципальных нужд в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта РФ, чего до принятия Федерального закона от 24.07.2007 № 218-ФЗ не было, вместе с тем не указал, чье решение необходимо выполнять в случае, если одна и та же жалоба рассматривалась в уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов органе исполнительной власти субъекта РФ и уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов органе местного самоуправления. Полагаем, что до устранения в комментируемом Законе данного пробела, необходимо действовать по аналогии с ч. 7 ст. 60 и выполнять решение вышестоящего органа власти, т. е. решение, принятое уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта РФ.

При подаче жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии участник размещения заказа направляет копию жалобы соответственно заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются.

Часть 3 комментируемой статьи устанавливает, что размещение заказа может быть признано недействительным только судом.

Как уже отмечалось выше (см. комментарий к ст. 31 комментируемого Закона) недействительным размещение заказа может быть признано в случае, если такое размещение заказа происходило с нарушением закона (ст. 449 ГК РФ, ст. 10 комментируемого Закона).

Комментируемый Закон, в частности, предусматривает следующие основания для признания размещения заказа недействительным:

Допуск заказчиком, уполномоченным органом, конкурсной или аукционной комиссией к участию в торгах участника размещения заказа, который в соответствии с ч. 1 ст. 12 не может быть допущен к участию в торгах, если заказчиком, уполномоченным органом, конкурсной или аукционной комиссией были установлены случаи, указанные в ч. 1 ст. 12, или отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в ч. 1 ст. 12 (ч. 6 ст. 12 комментируемого Закона).

Проведение переговоров заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или комиссии с участником размещения заказа (ч. 6 ст. 20, часть 6 ст. 32 комментируемого Закона).

Нарушение порядка предоставления конкурсной документации, документации об аукционе (ч. 5 ст. 23 комментируемого Закона).

Осуществление заказчиком, уполномоченным органом путем запроса котировок размещение заказа на сумму более чем 500 тыс. руб. в течение квартала (ч. 4 ст. 42 комментируемого Закона).

Также торги и (или) заключенные по результатам таких торгов сделки могут быть признаны судом недействительными в случае нарушения антимонопольных требований к торгам и правил отбора финансовых организаций, установленных гл. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с ГК РФ комментируемым Законом, Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" обратиться в суд с иском о признании размещения заказа недействительным могут:

1) заинтересованные лица, к которым относятся участники размещения заказа. Причем нужно иметь в виду, что отсутствие заинтересованности служит основанием для отказа в иске и истец должен в суде доказать свою заинтересованность;
2) уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказа федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления (на федеральном уровне – ФАС России, Рособоронзаказ; на уровне субъекта РФ – соответствующие органы исполнительной власти субъекта РФ; на муниципальном уровне – соответствующие органы местного самоуправления);
3) антимонопольный орган (в соответствии с п. 15 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган – федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы, т. е. ФАС России и ее территориальные органы).

Торги являются оспоримой сделкой, т. е. признаются недействительными в силу признания их таковыми судом (ст. 166 ГК РФ). Впервые данный вывод сделан в постановлении Пленума Высшего АС РФ от 25.02.1998 № 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав". Таким образом, споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок. Основным и главным следствием сделанного вывода является то, что срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня, когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной (п. 2 ст. 181 ГК РФ).

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшем торги. Каждая из сторон обязана возвратить все полученное по сделке.

Статья 58. Комментарий

Комментируемая статья устанавливает перечень сведений, которые должны содержать жалоба.

Жалоба на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии должна содержать:

1) наименование, место нахождения, почтовый адрес, номер контактного телефона заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, фамилии, имена, отчества членов конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, действия (бездействие) которых обжалуются. Данную информацию участник размещения заказа может получить из соответствующих протоколов, подлежащих размещению на официальном сайте;
2) наименование, сведения о месте нахождения (для юридического лица), фамилию, имя, отчество, сведения о месте жительства (для физического лица) участника размещения заказа, подавшего жалобу, почтовый адрес, адрес электронной почты, номера контактного телефона, факса;
3) указание на размещаемый заказ;
4) указание на обжалуемые действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, доводы жалобы. Кроме того, участник размещения заказа в жалобе должен указать, в чем именно выразилось нарушение и каким образом такое нарушение повлияло на права и законные интересы данного участника размещения заказа.

В подтверждение обоснованности доводов жалобы участник размещения заказа, подавший жалобу на действия (бездействие) заказчика, обязан приложить к жалобе соответствующие документы, например, заявку на участие в конкурсе либо аукционе, котировочную заявку, документ, подтверждающий их получение, протоколы конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, проект контракта, извещение о проведении открытого конкурса, открытого аукциона, запроса котировок, конкурсную документацию, документацию об аукционе, разъяснения положений конкурсной документации, разъяснения результатов конкурса и другие.

Жалоба подписывается участником размещения заказа, подающим такую жалобу, или его представителем. К жалобе, поданной представителем участника размещения заказа, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий его полномочия на подписание жалобы документ.

Статья 59.Комментарий

После того как участник размещения заказа подал жалобу, соответствующие уполномоченные органы должны ее рассмотреть.

Первый этап рассмотрения жалобы связан с ее рассмотрением по формальному соответствию требованиям, предъявляемым к жалобе.

На данном этапе жалоба может быть возвращена участнику размещения заказа в следующих случаях:

1. Жалоба не содержит необходимых сведений, предусмотренных ч. 1 ст. 58 комментируемого Закона.

2. Жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами.

После устранения недостатков оформления жалобы, указанных выше, жалоба может быть подана в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган вновь.

3. Жалоба подана по истечении установленного срока.

Как было указано ранее, срок для обжалования, установленный в ч. 2 ст. 57, является пресекательным, поэтому по истечении указанного срока обжалование действий (бездействия) заказчика осуществляется только в судебном порядке.

4. Жалоба на те же действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии принята судом к рассмотрению или по ней принято решение суда.

5. Жалоба подана не в тот уполномоченный орган или в ненадлежащей форме, т. е. с нарушением требований, установленных ч. 4 и 5 ст. 5 комментируемого Закона.

6. Уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта РФ установит, что жалоба на те же действия (бездействие) подана, рассматривается или по ней принято решение уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

7. Уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган местного самоуправления установит, что жалоба на те же действия (бездействие) подана, рассматривается или по ней принято решение уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти или уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов органом исполнительной власти субъекта РФ.

Основания 6 и 7 для возврата жалобы являются новыми и установлены Федеральным законом от 24.07.2007 № 218-ФЗ. Данное нововведение является вполне обоснованным и позволяет моментально исключить ситуации, когда по одной и той же жалобе будет принято несколько решений.

Решение о возвращении жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии должно быть принято в срок не позднее чем через два рабочих дня со дня поступления такой жалобы. При этом в день принятия решения о возвращении жалобы уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган обязан сообщить в письменной форме участнику размещения заказа, подавшему жалобу, о принятом решении с указанием причин возвращения жалобы.

Решение о возвращении жалобы может быть обжаловано в судебном порядке.

Статья 60. Комментарий

Комментируемая статья с принятием Федерального закона от 24.07.2007 № 218-ФЗ достаточно изменилась.

После принятия жалобы к рассмотрению уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления в первую очередь должны проинформировать всех заинтересованных лиц о содержании жалобы.

Ранее (до вступления в силу Федерального закона от 24.07.2007 № 218-ФЗ) такое информирование осуществлялось путем рассылки соответствующих уведомлений.

В настоящее время уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы размещают на официальном сайте информацию о поступлении жалобы и ее содержании, а в случае проведения закрытого конкурса или закрытого аукциона направляют всем заинтересованным участникам размещения заказа уведомления о поступлении жалобы и ее содержании, а также сообщают участнику размещения заказа, подавшему жалобу, заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, о месте и времени рассмотрения такой жалобы.

На официальном сайте также размещаются сведения о вынесенных по результатам рассмотрения жалобы решении, предписании (ч. 8 комментируемой статьи).

Размещение такой информации на официальном сайте позволяет проинформировать более широкий круг лиц о практике защиты прав и законных интересов участников размещения заказа в административном порядке.

До 1 января 2010 г. информация о поступлении жалоб и об их содержании, о решениях, принятых по результатам рассмотрения жалоб участников размещения заказа, предписаниях, выданных уполномоченными на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, размещается в порядке, предусмотренном для размещения информации о размещении заказов, соответственно на официальном сайте Российской Федерации, субъекта РФ, муниципального образования.

Участники размещения заказа, права и законные интересы которых непосредственно затрагиваются в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, вправе направить в уполномоченные органы возражение на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей. Возражение на жалобу должно содержать сведения, указанные в ч. 1 ст. 58 комментируемого Закона. Возражение на жалобу направляется не позднее чем за два рабочих дня до дня рассмотрения жалобы.

Рассмотрение жалобы по существу и возражений на жалобу осуществляется в течение пяти рабочих дней со дня поступления жалобы. При этом органы, рассматривающие жалобу, должны уведомить участника размещения заказа, подавшего жалобу, лиц, направивших возражение на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

Рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе. Эта норма является новой, установленной Федеральным законом от 24.07.2007 № 218-ФЗ, и призвана обеспечить объективность со стороны соответствующих органов при рассмотрении ими жалоб.

Новым является также то, что в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе по критериям оценки заявок на участие в конкурсе, указанным в пп. 1 и 1.1 ч. 4 ст. 28 комментируемого Закона, пп. 1, 2 и 4 ч. 3 ст. 31.6 комментируемого Закона рассмотрение жалобы не проводится. Такое нововведение является вполне логичным, поскольку при оценке заявок на участие в конкурсе по критериям качество и квалификация члены комиссии по большому счету руководствуются собственным субъективным мнением. Данные критерии не являются числовыми, поэтому применение каких-либо формул, по которым можно было бы четко рассчитать количество баллов, в таких случаях невозможно. Поэтому объективно рассудить спорящие стороны также является затруднительным.

Заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация, конкурсная, аукционная или котировочная комиссия, действия (бездействие) которых обжалуются, обязаны представить на рассмотрение жалобы по существу конкурсную документацию, документацию об аукционе, извещение о проведении запроса котировок, изменения в конкурсную документацию, документацию об аукционе, заявки на участие в конкурсе, заявки на участие в аукционе, котировочные заявки, протоколы вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, протоколы рассмотрения заявок на участие в конкурсе, протоколы рассмотрения заявок на участие в аукционе, протоколы рассмотрения и оценки котировочных заявок, протоколы оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протоколы аукциона, аудио-, видеозаписи и иные документы и сведения, составленные в ходе размещения заказа. При проведении процедур размещения заказа любые действия заказчиков, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии закрепляются документально в документах, перечисленных выше, и других. Поэтому все эти сведения и документы необходимы для всестороннего, полного и объективного рассмотрения жалобы по существу и могут подтвердить либо опровергнуть доводы жалобы.

Уполномоченные органы вправе приостановить размещение заказа до рассмотрения жалобы по существу, направив в письменной форме заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию требование о приостановлении размещения заказа до рассмотрения жалобы по существу, которое является для них обязательным.

При этом независимо от принятия решения о приостановлении размещения заказа заказчик не вправе заключить контракт до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии по существу. Срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу. Данным положением еще раз гарантируется право участников размещения заказа на обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в административном порядке. Иначе, как уже отмечалось выше (см. комментарий к ст. 57 комментируемого Закона), если бы на заказчика не налагалось подобное ограничение, участники размещения заказа фактически могли бы обратиться за защитой своих нарушенных прав и законных интересов только в суд.

По результатам рассмотрения жалобы уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов органы принимают одно из следующих решений:

1) о выдаче предписаний, предусмотренных ч. 9 ст. 17 комментируемого Закона;
2) о совершении иных действий, предусмотренных ст. 17 комментируемого Закона (например, об обращении в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным);
3) или о признании жалобы участника размещения заказа необоснованной.

Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия (ч. 9 комментируемой статьи).

При этом нужно иметь в виду, что в соответствии со ст. 17 комментируемого Закона предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов являются обязательными для исполнения. Чтобы заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация, конкурсная, аукционная или котировочная комиссия добросовестно исполнили выданные им предписания, в качестве одной из гарантий этого Федеральным законом от 24.07.2007 № 218-ФЗ в ч. 6 комментируемой статьи внесено следующее дополнение: государственный или муниципальный контракт не может быть заключен до момента исполнения выданных в соответствии с ч. 9 ст. 17 комментируемого Закона предписаний об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Статья 61. Комментарий

Физические лица и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ). Следовательно, подав жалобу участник размещения заказа должен иметь право ее отозвать независимо от причин, побуждающих его сделать это.

Данное право закреплено в комментируемой статье, согласно которой участник размещения заказа, подавший жалобу на действия (бездействие) заказчика вправе отозвать ее до принятия решения по существу жалобы. Следует обратить внимание, что отзыв жалобы возможен только до принятия решения по существу жалобы.

Участник размещения заказа, отозвавший поданную им жалобу, не вправе повторно подать жалобу на те же действия (бездействие) заказчика в порядке, предусмотренном гл. 8 комментируемого Закона, но вправе обжаловать те же действия (бездействие) заказчика в судебном порядке.

Органы, осуществляющие рассмотрение жалобы, в течение двух рабочих дней со дня отзыва жалобы на действия (бездействие) заказчика обязаны направить участникам размещения заказа, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, в уполномоченный орган, специализированную организацию, конкурсную, аукционную или котировочную комиссию, действия (бездействие) которых обжалуются, уведомление об отзыве жалобы.

Статья 62. Комментарий

Лица, виновные в нарушении законодательства РФ и иных нормативных правовых актов РФ о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Основания и условия ответственности, виды мер ответственности, порядок их применения устанавливаются нормами соответствующего отраслевого законодательства, в частности, нормами Гражданского, Уголовного, Трудового кодексов Российской Федерации, Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Гражданская ответственность может наступить, например, в случае, когда заказчик, уполномоченный орган отказался от проведения открытых торгов с нарушением установленных сроков. В этом случае заказчик, уполномоченный орган обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб. Меры гражданско-правовой ответственности применяются также в случаях нарушения сторонами своих обязательств по контракту и выражаются в виде взыскания неустойки и возмещения убытков.

В случае совершения участниками размещения заказов, их должностными лицами, должностными лицами заказчика, уполномоченного органа, членами комиссий деяний, содержащих составы преступлений, предусмотренных УК РФ, применяются меры ответственности, предусмотренные соответствующими статьями УК РФ.

Так, наиболее распространенными преступлениями в сфере размещения заказов являются незаконное предпринимательство (ст. 171), коммерческий подкуп (ст. 204), злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285), нецелевое расходование бюджетных средств (ст. 285.1), нецелевое расходование средств государственных внебюджетных фондов (ст. 285.2), превышение должностных полномочий (ст. 286), получение взятки (ст. 290), дача взятки (ст. 291) и другие.

Особое внимание заказчикам, уполномоченным органам, специализированным организациям, членам комиссий следует обратить на административную ответственность. С принятием Федерального закона от 24.07.2007 № 218-ФЗ в КоАП РФ, в части ответственности за нарушение законодательства о размещении заказов, было внесено достаточно много изменений. С изменениями в КоАП РФ добавились новые составы правонарушений в сфере размещения заказов и увеличились размеры штрафов, взимаемых за нарушение законодательства о размещении заказов.

Трудовым кодексом РФ, в частности, предусмотрена ответственность за совершение дисциплинарного проступка, т. е. неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, например за неисполнение обязанностей члена комиссии по размещению заказов. В этом случае работодатель, с учетом положений ТК РФ, имеет право применить к такому работнику дисциплинарные взыскания в виде замечания, выговора, увольнения по соответствующим основаниям.

Статья 63. Комментарий

По общему правилу законы вступают в силу на всей территории РФ одновременно по истечении 10 дней со дня их официального опубликования, если в самом законе не указано иное. Так, закон может вступить в силу, например, через указание в тексте закона на календарную дату, с которой он вступает в силу.

Комментируемая статья как раз содержит указание на календарную дату, с которой комментируемый Закон вступает в силу, т. е. с 1 января 2006 г.

Статья 64. Комментарий

Настоящая статья определяет действие комментируемого Закона во времени.

Действие любого нормативного правового акта, в т. ч. закона, во времени определяется моментом вступления акта в юридическую силу и моментом прекращения юридической силы акта. В общем смысле юридическая сила акта означает то, что акт становится общеобязательным и появляется возможность применения мер государственного принуждения в случае неисполнения акта.

Как правило, законы не имеют обратной силы, т. е. не распространяются на отношения, возникшие до момента их вступления в силу. Часть 1 комментируемой статьи воспроизводит это правило и устанавливает, что комментируемый Закон применяется к отношениям, связанным с размещением заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и возникшим после его вступления в силу. К отношениям, связанным с размещением заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и возникшим до вступления в силу комментируемого Закона, комментируемый Закон применяется в части прав и обязанностей, которые возникли после его вступления в силу.

В комментируемую статью Федеральным законом от 24.07.2007 № 218-ФЗ введены две части.

Часть 3 устанавливает, что в случае, если извещение о проведении конкурса или аукциона опубликовано до 20 апреля 2007 г., к отношениям, возникающим при размещении такого заказа, заключении по итогам размещения такого заказа государственного или муниципального контракта и исполнении указанного контракта, не применяются положения ч. 7.2 ст. 9, а также п. 15.2 ч. 4 ст. 22, п. 9 ч. 4 ст. 34 настоящего Федерального закона в части обязанности заказчика, уполномоченного органа установить требование обеспечения исполнения контракта.

Часть 4 устанавливает, что с 1 января 2008 г. при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд опубликование информации о размещении заказов в официальном печатном издании не производится.

Статья 65. Комментарий

Комментируемая статья устанавливает переходные положения, связанные с вступлением в силу комментируемого Закона.

Так, со дня вступления в силу комментируемого Закона признан утратившим силу Федеральный закон от 06.05.1999 № 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд". Иные федеральные законы, принятые до вступления в силу комментируемого Закона и предусматривающие порядок размещения государственных и муниципальных заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, применяются в части, не противоречащей комментируемому Закону.

Примечательно, что комментируемый Закон содержит много ссылок на нормативные правовые акты, которые должны быть приняты в развитие его основных положений. До момента их принятия комментируемый Закон в соответствии с нормами комментируемой статьи отсылал либо к нормативным правовым актам субъектов РФ и органов местного самоуправления, либо предоставлял заказчикам право действовать по своему усмотрению, но с учетом основных положений комментируемого Закона.

В настоящее время почти все нормативные правовые акты, предусмотренные комментируемым Законом к принятию в развитие его основных положений, уже приняты. В частности, приняты:

1. Распоряжение Правительства РФ от 15.05.2007 № 609-р, утверждающее перечень товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона.

2. Постановление Правительства РФ от 10.03.2007 № 147, утверждающее порядок пользования официальными сайтами РФ, субъектов РФ и муниципальных образований в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, а также требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанными сайтами.

3. Постановление Правительства РФ от 27.12.2006 № 807, утверждающее порядок ведения реестров контрактов и требований к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования официальными сайтами, на которых размещаются указанные реестры.

4. Постановление Правительства РФ от 31.07.2007 № 491, утверждающее порядок ведения реестра контрактов, в который включаются сведения, касающиеся размещения заказов и заключения контрактов и составляющие государственную тайну.

5. Постановление Правительства РФ от 15.05.2007 № 292, утверждающее порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков и требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков.

6. Иные нормативные правовые акты.

Из наиболее существенного, что осталось утвердить соответствующим нормативным правовым актом Правительства РФ, является порядок оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных видов работ, оказание определенных видов услуг для государственных или муниципальных нужд. До принятия указанного акта порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком в соответствии с комментируемым Законом, нормативными правовыми актами субъектов РФ, органов местного самоуправления в части, не противоречащей комментируемому Закону, а при отсутствии таких нормативных правовых актов субъектов РФ, органов местного самоуправления – самостоятельно в соответствии с комментируемым Законом. При этом заказчиком в конкурсной документации должны устанавливаться критерии, предусмотренные комментируемым Законом, их содержание и значимость.

Дополнительные переходные положения были введены в комментируемую статью Федеральными законами от 20.04.2007 № 53-ФЗ и от 24.07.2007 № 218-ФЗ.

В частности, в течение трех лет со дня вступления в силу комментируемого Закона заказчик вправе разместить у единственного исполнителя заказ на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских работ в случае, если выполнение этих работ осуществляется на основании государственного или муниципального контракта, заключенного до дня вступления в силу комментируемого Закона, такой контракт не был расторгнут в связи с существенным нарушением исполнителем условий контракта и на день вступления в силу комментируемого Закона выполнение этих работ не завершено.

До 1 января 2009 г. в случае, если это предусмотрено документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства вправе изменить не более чем на 10% предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему таких работ, но не более чем на 10% этой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в выполнении таких работ заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом. Данное положение в настоящее время является дополнительным к ч. 6 ст. 9 комментируемого Закона.

До 1 января 2010 г. уполномоченные на ведение официального сайта федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ, орган местного самоуправления вправе привлечь на основе контракта, заключаемого по итогам размещения заказа путем проведения торгов, организацию для оказания услуг по обслуживанию и обеспечению функционирования официального сайта, определяемого в порядке, установленном ст. 16 комментируемого Закона. Указанные органы несут солидарную ответственность за вред, причиненный физическому или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) такой организации, совершенных в пределах полномочий, переданных ей указанными органами на основе контракта. Такая организация не может быть участником размещения заказа, за исключением случаев размещения заказа путем проведения торгов на оказание услуг по обслуживанию и обеспечению функционирования официальных сайтов.

До 1 июля 2008 г. контроль за соблюдением редакцией официального печатного издания, отобранного Правительством РФ, законодательства РФ и иных нормативных правовых актов РФ о размещении заказов осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 17 комментируемого Закона.

До 1 января 2011 г. контроль за соблюдением редакцией официального печатного издания, ото