Договор поручительства как способ обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта

6405
Федеральным законом от 17.07.2009 № 164-ФЗ "О внесении из­менений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдель­ные законодательные акты РФ" и Федеральным законом от 27.07.2010 № 240-ФЗ "О внесении изменении в Градостроитель­ный кодекс РФ и отдельные законодательные акты РФ" Закон № 94-ФЗ дополнен ч. 20-22 ст. 41.12, а ч. 19 указанной статьи из­ложена в новой редакции, согласно которым одним из видов обе­спечения исполнения государственного или муниципального контракта предусматривается договор поручительства.

Автор: Р. В. Семенов, ведущий консультант правового отдела Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России

Федеральным законом от 17.07.2009 № 164-ФЗ "О внесении из­менений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдель­ные законодательные акты РФ" и Федеральным законом от 27.07.2010 № 240-ФЗ "О внесении изменении в Градостроитель­ный кодекс РФ и отдельные законодательные акты РФ" Закон № 94-ФЗ дополнен ч. 20-22 ст. 41.12, а ч. 19 указанной статьи из­ложена в новой редакции, согласно которым одним из видов обе­спечения исполнения государственного или муниципального контракта предусматривается договор поручительства.

Положения ч. 20-22 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ устанавливают требования к поручителю, в случае если обеспечением исполне­ния контракта является договор поручительства, порядок опреде­ления соответствия установленным требованиям поручителя, а также перечень документов, представляемых участником раз­мещения заказа в установленном порядке.

Указанные изменения вызвали как у заказчиков, участников размещения заказа, так и правоприменительных органов массу во­просов - таких как порядок заключения договора поручительства и его направление при размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муни­ципальных нужд в форме открытого аукциона в электронной фор­ме. Правильность толкования и применения указанных выше положений Закона № 94-ФЗ является юридически принципиаль­ным моментом, поскольку в практической деятельности государ­ственного или муниципального заказчика и участника размещения заказа зачастую встает вопрос о правомерности действий участни­ка размещения заказа на стадии заключения государственного или муниципального контракта и вследствие этого признании послед­него уклонившимся от заключения такого контракта.

Так, например, в контролирующий орган поступила жалоба об­щества на действия (бездействие) государственного заказчика, вы­разившиеся в отказе государственного заказчика подписывать кон­тракт на поставку товаров для нужд государственного заказчика.

Мотивируя жалобу, общество ссылается на тот факт, что в те­чение пяти дней со дня получения проекта контракта им направ­лен оператору электронной площадки проект контракта, подпи­санный электронной цифровой подписью лица, которое имеет право действовать от имени общества, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта, а именно: договор поручи­тельства, заключенный между поручителем и обществом.

При этом на рассмотрении указанной жалобы общество пред­ставило договор поручительства и надлежащим образом заверен­ные копии документов, подтверждающие соответствие поручите­ля требованиям Закона № 94-ФЗ.

Отказывая в удовлетворении жалобы обществу, контролирую­щий орган исходил из того, что в силу положений Закона № 94-ФЗ, в случае если обеспечением исполнения государственного кон­тракта является договор поручительства, государственный или муниципальный контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с догово­ром поручительства соответствующих копий бухгалтерских от-четностей поручителя, представленных в налоговый орган в уста­новленном порядке, а также документов в отношении поручителя и подтверждающих его полномочия.

В силу ч. 1 ст. 41.2 Закона № 94-ФЗ все связанные с проведени­ем открытых аукционов в электронной форме документы и сведе­ния направляются в т. ч. участником размещения заказа либо раз­мещаются им на официальном сайте или электронной площадке в форме электронных документов.

Как следует из материалов проверки, указанные положения Закона № 94-ФЗ обществом не исполнены. Последним через опе­ратора электронной площадки направлен подписанный государ­ственный контракт и договор поручительства без приложений документов, предусмотренных ч. 22 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ.

Таким образом, по результатам рассмотрения жалобы по су­ществу и проведения внеплановой проверки коллегия контроли­рующего органа признала жалобу общества необоснованной, а действия государственного заказчика - соответствующими по­ложениям законодательства РФ о размещении заказов на постав­ки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государствен­ных или муниципальных нужд.

Между тем, как показывает административная практика, в т. ч. приведенный пример, позиция контролирующего органа заклю­чается в следующем. По результатам открытого аукциона в элек­тронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случае уклонения такого участника размещения заказа от заключения контракта, - с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого при­знана соответствующей требованиям, установленным докумен­тацией об открытом аукционе в электронной форме и Законом № 94-ФЗ (ч. 1 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ).

Заказчик, уполномоченный орган посредством оператора электронной площадки в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов направ­ляют без подписи заказчика проект контракта участнику откры­того аукциона в электронной форме, с которым заключается кон­тракт (ч. 2, 3 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ).

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписан­ный электронной цифровой подписью лица, которое имеет право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требо­вание обеспечения исполнения контракта (ч. 4 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ).

Частью 19 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ установлено, что, во-первых, государственный или муниципальный контракт может быть заключен только после предоставления участником откры­того аукциона в электронной форме, с которым заключается кон­тракт, обеспечения исполнения такого контракта и, во-вторых, определены три вида такого обеспечения: безотзывная банков­ская гарантия, выданная банком или иной кредитной организа­цией; договор поручительства; передача заказчику в залог денеж­ных средств, в т. ч. в форме вклада (депозита), в размере обеспече­ния исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. При этом способ обе­спечения исполнения контракта из указанных способов опреде­ляется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Таким образом, участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект кон­тракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, ко­торое имеет право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подпи­сью указанного лица документ об обеспечении исполнения кон­тракта в случае, если обеспечением исполнения государственного контракта является договор поручительства; одновременно с до­говором поручительства направляются соответствующие копии бухгалтерской отчетности поручителя, представленной в налого­вый орган в установленном порядке, а также документы в отно­шении поручителя и подтверждающих его полномочия.

Между тем в практической деятельности всех заинтересован­ных участников рассматриваемых правоотношений, связанных с процедурой размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, возникает вопрос о порядке заключения, субъектном составе договора поручительства и его форме.

В соответствии со ст. 361 ГК РФ под договором поручительства понимается договор, по которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части, заключаемого в т. ч. для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

При этом такой договор согласно ст. 362 ГК РФ должен быть совершен в письменной форме, несоблюдение которой влечет не­действительность договора поручительства.

Между тем, как указывалось в приведенном примере, в силу ч. 1 ст. 41.2 Закона № 94-ФЗ все связанные с проведением откры­тых аукционов в электронной форме документы и сведения на­правляются, в т. ч. участником размещения заказа, заказчиком, либо размещаются ими на официальном сайте или электронной площадке в форме электронных документов.

Согласно ч. 8 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ государственный или муниципальный контракт считается заключенным с момента на­правления оператором электронной площадки участнику откры­того аукциона в электронной форме контракта.

В силу положений ст. 434 ГК РФ договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определен­ная форма.

Следовательно, Законом № 94-ФЗ установлена форма государ­ственного или муниципального контракта, а именно: указанные контракты заключаются в электронной форме.

Но как следует поступать субъектам правоотношений, связан­ных с заключением государственного или муниципального кон­тракта, в случае если участник открытого аукциона в электронной форме желает представить в качестве обеспечения такого кон­тракта договор поручительства? Закон № 94-ФЗ не предусматри­вает специальной формы данного договора, лишь устанавливает требования к поручителю. Кроме того, названный закон не регу­лирует отношения, связанные с порядком заключения договора поручительства. Поручитель не входит в круг лиц и отношений, регулируемых Законом № 94-ФЗ.

Следовательно, стороны по договору поручительства, а имен­но: поручитель, кредитор (государственный или муниципальный заказчик) и должник (участник открытого аукциона в электрон­ной форме) - обязаны в силу ст. 362 ГК РФ соблюсти установлен­ную форму.

Отвечая на поставленные вопросы, положения гл. 3.1 Закона № 94-ФЗ, связанные с порядком заключения государственного или муниципального контракта, и положения гражданского зако­нодательства, связанные с порядком заключения договора поручи­тельства, следует толковать расширительно и в их совокупности.

Так, в случае установления в документации об открытом аук­ционе в электронной форме обеспечения исполнения контракта заказчик, уполномоченный орган на основании п. 11 ч. 3 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ обязан установить размер обеспечения исполне­ния контракта, срок и порядок его предоставления. Заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по кон­тракту, которые должны быть обеспечены.

Положения ч. 9-11 ст. 9, ч. 1, 3 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ обязы­вают государственного или муниципального заказчика устано­вить предмет обеспечения контракта, условия его исполнения и ответственность должника (участник открытого аукциона в элек­тронной форме), поручителя в случае неисполнения основного обязательства.

Как выше было сказано, поручитель не входит в круг лиц и от­ношений, регулируемых Законом № 94-ФЗ.

Таким образом, из системного толкования п. 11 ч. 3 ст. 41.6, ч. 20 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ государственный или муниципаль­ный заказчик не вправе устанавливать дополнительные требова­ния к поручителю и к порядку заключения договора поручитель­ства, в т. ч. обязанность подписания договора поручительства до заключения государственным или муниципальным заказчиком государственного или муниципального контракта, однако вправе с целью подтверждения заключения поручителем и победителем торгов договора поручительства установить требование о пред­ставлении государственному или муниципальному заказчику в разумный срок оригинала такого договора поручительства участником размещения заказа, в т. ч. для проставления на ориги­нале договора поручительства отметки о принятии такого пору­чительства.

Вместе с тем в соответствии с ч. 2 ст. 434 ГК РФ договор в пись­менной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена до­кументами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, те­лефонной, электронной или иной связи, позволяющей достовер­но установить, что документ исходит от стороны по договору.

По смыслу ст. 160 и 434 ГК РФ под документом, выражающим содержание заключаемой сделки, понимается не только единый документ, но и несколько взаимосвязанных документов, каждый из которых подписывается его сторонами.

В соответствии с ч. 2 ст. 160 ГК РФ использование при совер­шении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помо­щью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подпи­си допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда (ВАС) РФ от 20.01.1998 № 28 "Обзор практи­ки разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве" Президиум ВАС РФ ука­зал, что отметка о принятии поручительства, сделанная кредито­ром на письменном документе, составленном должником и пору­чителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства.

Применительно к порядку заключения государственного или муниципального контракта, а также представления договора по­ручительства, государственному или муниципальному заказчику, участнику открытого аукциона в электронной форме необходимо исходить из следующего. Участник открытого аукциона в элек­тронной форме, признанный победителем открытого аукциона в электронной форме, в случае выбора в качестве обеспечения ис­полнения государственного или муниципального контракта до­говора поручительства заключает такой договор в порядке § 5 гл. 23 ГК РФ с поручителем, отвечающим требованиям, установ­ленным ч. 20 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ.

При этом к заключенному между должником (участником от­крытого аукциона в электронной форме) и поручителем, отвечаю­щим требованиям, установленным ч. 20 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ, договору поручительства прилагаются надлежащим образом за­веренные копии документов, предусмотренных ч. 22 ст. 41.12 За­кона № 94-ФЗ.

В соответствии с ч. 4 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электрон­ной площадки проект контракта, подписанный электронно-цифровой подписью лица, которое имеет право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспе­чения исполнения контракта.

Из указанного следует, что участник открытого аукциона в электронной форме в случае выбора в качестве обеспечения ис­полнения государственного или муниципального контракта до­говора поручительства направляет государственному заказчику, по правилам ч. 4 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ, ст. 160, 434 ГК РФ, до­говор поручительства и документы, предусмотренные ч. 22 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ, подписанные электронной цифровой подписью лица, которое имеет право действовать от имени участ­ника открытого аукциона в электронной форме, то есть удостове­ренные таким участником открытого аукциона в электронной форме.

В порядке ч. 6 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ государственный или муниципальный заказчик в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта и догово­ра поручительства с приложениями документов, предусмотрен­ных ч. 22 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ, подписанного электронной цифровой подписью лица, которое имеет право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, обя­зан направить оператору электронной площадки контракт, под­писанный электронной цифровой подписью лица, которое имеет право действовать от имени государственного или муниципаль­ного заказчика.

Оператор электронной площадки в течение одного часа с мо­мента получения контракта, подписанного электронной цифро­вой подписью лица, которое имеет право действовать от имени государственного или муниципального заказчика, обязан напра­вить подписанный контракт участнику открытого аукциона, с ко­торым заключается контракт (ч. 7 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ).

Таким образом, в силу ч. 8 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ при указан­ных обстоятельствах государственный или муниципальный кон­тракт считается заключенным с момента направления операто­ром электронной площадки участнику открытого аукциона в электронной форме такого контракта, следовательно, в силу ука­занных положений Закона № 94-ФЗ и гражданского законода­тельства РФ договор поручительства можно считать заключен­ным, поскольку такое поручительство государственным или му­ниципальным заказчиком принято и удостоверено электронной цифровой подписью лица, которое имеет право действовать от имени государственного или муниципального заказчика, т. к. в случае отказа государственным или муниципальным заказчиком принять такое поручительство Закон № 94-ФЗ обязывает госу­дарственного заказчика в силу ч. 19 ст. 41.12 отказаться от заклю­чения государственного или муниципального контракта.



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Мероприятия

Мероприятия

Проверь свои знания и приобрети новые

Посмотреть

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Рассылка




Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции сайта. Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Номер свидетельства ЭЛ №ФС77-42679 от 16.11.2010.




  • Мы в соцсетях
Самый полный банк информации для специалистов по закупкам!

Зарегистрируйтесь и получите бесплатный доступ к полному банку информации в сфере закупок на территории РФ (к самым важным новостям в сфере госзакупок).

Каждый день на портале pro-goszakaz.ru последние новости, решения проблемных вопросов, полезные статьи, шаблоны документов и многое другое.

А Вам подарок! После регистрации Вы получите доступ к лучшим видеотренингам по теме государственных закупок



У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Портал для специалистов в сфере закупок!

Чтобы скачать этот документ - необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

После регистрации Вы получите в подарок запись вебинара «Ключевые проблемы в сфере госзакупок в 2016 году и их решения!»


 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Портал для специалистов в сфере закупок!

Чтобы скачать этот документ - необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

После регистрации Вы получите в подарок - доступ к самым интересным видеотренингам по теме госзакупок в


 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль