Привлечение СМП субподрядчиков не относящихся к СМП

246

Вопрос

Может ли СМП при исполнении контракта взять на субподряд организации, не относящиеся к СМП?

Ответ

Во избежание обжалования закупки не рекомендуется включать в документацию о закупке, проект контракта запрет на привлечение в ходе исполнения контракта субподрядчиков (соисполнителей), равно как и условие о согласовании такого привлечения с заказчиком.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ) установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно ч. 3 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В силу ч. 6 ст. 31 Закона № 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона № 44-ФЗ.

Следует отметить, что положения ст. 31 Закона № 44-ФЗ не предусматривают возможности включения в документацию о закупке, проект контракта условия о том, что участник должен выполнять работы лично, а также установления запрета на привлечение к их выполнению субподрядчика (аналогичная позиция изложена Минэкономразвития в Письме от 11.12.2015 № Д28и-3620).

Кроме того, в силу ч. 23 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством РФ, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем 10 % цены контракта. Данная формулировка ч. 23 ст. 34 Закона № 44-ФЗ также указывает на возможность свободного привлечения к исполнению контракта субподрядчиков или соисполнителей.

Также в соответствии с ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон № 135-ФЗ) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

На основании вышеуказанных норм Закона № 44-ФЗ, Закона № 135-ФЗ контрольные органы приходят к выводу о неправомерности включения в документацию о закупке, проект контракта запрета на привлечение в ходе исполнения контракта субподрядчиков, а также требования о согласовании с заказчиком привлечения субподрядчиков.

Так ФАС России в своем постановлении от 9 июня 2015 г. по делу № К-1048/14/АК286-15 указала, что включение заказчиком в документацию о закупке требования о возможности привлечения субподрядчиков только по согласованию с заказчиком нарушает ч. 6 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

К аналогичному выводу ФАС России пришла в своем решении от 31 марта 2014 г. по делу № К-526/14.

В решении от 16 декабря 2014 г. по делу № К-1870/14 ФАС России сделан вывод о том, что действия заказчика, установившего в информационной карте конкурсной документации излишние требования о письменном согласовании с заказчиком привлечения к исполнению контракта субподрядчиков, нарушают ч. 23 ст. 34 Закона № 44-ФЗ и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

В решении Московского УФАС России от 19 ноября 2014 г. по делу № 2-57-8911/77-14 указано, что включение в техническое задание аукционной документации требования об оказании подрядчиком услуг собственными силами, а также условия об обязательном согласовании с заказчиком привлечения субподрядчиков нарушает п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ и может повлечь ограничение количества участников электронного аукциона.

Вместе с тем, согласно ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок основывается, в том числе, на положениях Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ).

Так, в соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ подрядчик вправе привлекать к исполнению обязательства других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора не следует, что работы должны выполняться лично подрядчиком.

Пункт 1 ст. 706 ГК РФ указывает на то, что в договор может быть включено требование о личном выполнении подрядчиком работы.

Кроме того, Закон № 44-ФЗ не содержит прямого запрета на включение в документацию о закупке условия о запрете привлечения субподрядчиков в ходе исполнения контракта.

На основании данных положений ГК РФ в правоприменительной практике сложилось мнение о правомерности включения в условия документации о закупке условия о запрете привлечения в ходе исполнения контракта субподрядчиков.

В качестве примера можно привести постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2015 г. № 13АП-8710/2015 по делу № А56-75576/2014, в котором суд пришел к выводу о том, что Закон № 44-ФЗ не запрещает включать в документацию об аукционе требования о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций. Следует обратить внимание на тот факт, что в рамках указанного дела судом рассматривался вопрос о правомерности вывода о недопустимости включения в условия контракта подобных условий, сделанного УФАС по г. Санкт-Петербургу в решении от 13 октября 2014 г. по делу № 44-1975/14.

В решении Арбитражного суда Республики Калмыкия от 21 апреля 2014 г. по делу № А22-4831/2014, оставленном без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2015 г. № 16 АП-2455/2015, суд указал, что поскольку предметом спорной закупки является высокотехнологичное медицинское оборудование, поэтому целесообразно, чтобы все стадии исполнения контракта (монтаж, пусконаладочные работы и ввод в эксплуатацию) реализовывало одно лицо.

Следует обратить внимание, что суды в большинстве случаев при рассмотрении подобных дел в качестве обоснования своих решений ссылаются на позицию, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ от 28 декабря 2010 г. № 11017/10: "запрет привлекать к исполнению муниципального контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона, а не требование к участникам размещения заказа о наличии у них производственных мощностей и других ресурсов, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта, на момент проведения аукциона".

Аналогичной позиции придерживается и Минэкономразвития России в своем письме от 11 декабря 2015 г. № Д28и-3620.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что установление в документации о закупке, проекте контракта ограничений на привлечение субподрядчиков в ходе исполнения контракта по решению антимонопольного органа может быть признано нарушением ч. 6 ст. 31, п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 33, ч. 23 ст. 34 Закона № 44-ФЗ, а также ч. 1 - 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ.

Однако сложившаяся правоприменительная практика показывает, что существует большая вероятность отмены такого решения антимонопольного органа в случае его обжалования заказчиком в судебном порядке.

Таким образом, во избежание подобных споров как при рассмотрении жалобы на действия заказчика в антимонопольном органе, так при обжаловании вынесенного антимонопольным органом решения в судебном порядке не рекомендуется устанавливать в документации о закупке, проекте контракта запрет на привлечение в ходе исполнения контракта субподрядчиков, равно как и условие о согласовании привлечения субподрядчиков с заказчиком.

В том случае, если заказчик все же примет решение о включении в документацию о закупке, проект контракта таких условий, заказчику следует быть готовым к тому, что в антимонопольный орган на его действия будет подана соответствующая жалоба.

Статья 30 Закона № 44-ФЗ не устанавливает ограничений по привлечению для исполнения контракта субъектом малого предпринимательства субподрядчиков, не относящихся к СМП, так как СМП, с которым заключен контракт, несет ответственность за конечный результат.

Исключением является установление заказчиком в проекте контракта требования о том, что подрядчик должен выполнять работы лично. Вместе с тем, включение в проект контракта требования о личном исполнении договора подряда может служить основанием для выявления контрольным органом в действиях заказчика нарушения положений ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

Журнал «Госзакупки.ру» - единственный журнал, на страницах которого практические разъяснения дают не только ведущие эксперты отрасли, но и специалисты ФАС России и Минэкономразвития России.
Подписаться по акции >>
Журнал «Госзаказ в вопросах и ответах» - уникальный журнал, материалы в котором представлены в формате «вопрос-ответ».
Подписаться по акции >>


Статьи по теме в журнале «Госзаказ в вопросах и ответах»

Мероприятия

Мероприятия

Проверь свои знания и приобрети новые

Посмотреть

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией





Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции сайта. Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Номер свидетельства ЭЛ №ФС77-42679 от 16.11.2010.




  • Мы в соцсетях
Самый полный банк информации для специалистов по закупкам!

Зарегистрируйтесь и получите бесплатный доступ к полному банку информации в сфере закупок на территории РФ (к самым важным новостям в сфере госзакупок).

Каждый день на портале pro-goszakaz.ru последние новости, решения проблемных вопросов, полезные статьи, шаблоны документов и многое другое.

А Вам подарок! После регистрации Вы получите доступ к лучшим видеотренингам по теме государственных закупок



У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Портал для специалистов в сфере закупок!

Чтобы скачать этот документ - необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

После регистрации Вы получите в подарок запись вебинара «Ключевые проблемы в сфере госзакупок в 2016 году и их решения!»


 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Портал для специалистов в сфере закупок!

Чтобы скачать этот документ - необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

После регистрации Вы получите в подарок - доступ к самым интересным видеотренингам по теме госзакупок в


 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль