Типичные нарушения применения банковских гарантий

2550
Как показывает практика, введение обязанности включения банковской гарантии в реестр банковских гарантий не решило всех проблем предоставления банковских гарантий, не соответствующих требованиям Закона о контрактной системе. На примерах административных и судебных дел описываем типичные нарушения, связанные с применением банковских гарантий как заказчиками, так и участниками закупки.

Из этой статьи вы узнаете:

  • введение реестра банковской гарантии;
  • самостоятельная проверка заказчиком банковской гарантии;
  • несвоевременное включение банка сведений в реестр банковских гарантий;
  • необоснованные дополнительные требования к предоставлению банковской гарантии.

С принятием и вступлением в силу Закона о контрактной системе институт предоставления участниками закупок банковской гарантии был дополнительно проработан.

Так, согласно ст. 45 Закона о КС участник закупки вправе при проведении конкурса предоставить заказчику в качестве обеспечения заявки на участие в закупке вместо денежных средств банковской гарантии. При этом Законом о КС установлено содержание банковской гарантии, требования, предъявляемые к банкам, а также необходимость включения банковской гарантии в соответствующий реестр (с 31 марта 2014 г.).

Регистрация на портале:
Для получения полного доступа к порталу Про-госзаказ.ру необходимо зарегистрироваться.

Кроме того, постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"» (далее — Постановление № 1005), вступившим в силу с 1 января 2014 г., предусмотрены требования к банковской гарантии, а также правила ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий. Установлена и форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Типичные нарушения применения банковских гарантий

Комментарии экспертов по интересующим вас темам, вы найдете в Электронной системе "Госзаказ"

Введение реестра банковской гарантии было призвано устранить проблему выдачи необеспеченных поддельных банковских гарантий, которые приводили к нивелированию предусмотренного законом механизма финансового обеспечения ненадлежащего исполнения контракта.

До введения в действие реестра банковских гарантий заказчик осуществлял самостоятельную проверку предоставляемых ему банковских гарантий путем направления соответствующего запроса в банк.

Примером этого может послужить дело № К-177/14, в рамках которого рассмотрен довод участника закупки о необоснованном признании его заказчиком уклонившимся. В ходе изучения материалов по делу Комиссией ФАС было установлено, что согласно протоколу об отказе от заключения контракта с заявителем от 17.01.2014 причиной признания участника уклонившимся явилось непредставление им надлежащего документа об обеспечении исполнения контракта — банковской гарантии.

Как пояснено заказчиком, решение было основано на ответе, полученном от банка, числившегося в качестве лица, выдавшего банковскую гарантию, согласно которому банковская гарантия от 13.01.2014 за соответствующим номером банком не выдавалась и действительной не является.

Необходимость самостоятельной проверки заказчиком банковской гарантии, введение в заблуждение, в т. ч. третьими лицами (посредниками), участника закупки, заплатившего за предоставление банковской гарантии, приводило к затягиванию сроков заключения контракта, а также не сказывалось положительно на расширении числа участников закупок.

Вместе с тем введение с 31 марта 2014 г. обязанности включения банковской гарантии в реестр банковских гарантий не решило всех проблем предоставления банковских гарантий, не соответствующих требованиям Закона о контрактной системе.

Так, например, в решении по делу № К-738/14 контрольным органом установлено следующее.

Согласно ч. 1 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 176.1 Налогового кодекса РФ (далее — НК РФ) перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

В соответствии с ч. 8 ст. 45 Закона банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе.

В соответствии с п. 1 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий.

Согласно протоколу об отказе от заключения контракта с участником закупки от 24.04.2014 он признан уклонившимся от заключения контракта в связи с непредставлением надлежащего документа об обеспечении исполнения контракта, а именно в качестве обеспечения исполнения контракта заявителем при подписании контракта представлена банковская гарантия от 21.04.2014, сведения о которой отсутствуют в реестре банковских гарантий. Кроме того, заказчиком указано на тот факт, что банк, выдавший данную гарантию, не фигурирует в Перечне банков, соответствующих требованиям ст. 74.1 НК РФ.

Несвоевременное включение банка сведений в реестр банковских гарантий

Изучая вопрос функционирования системы предоставления банковской гарантии и включения ее в реестр банковских гарантий, нельзя не упомянуть о том, что согласно ч. 11 ст. 45 Закона о контрактной системе за включение сведений о банковской гарантии в реестр отвечает банк, выдавший такую гарантию. При этом срок для включения составляет один рабочий день, следующий за датой ее выдачи. Вместе с тем на практике по различным причинам банк не всегда своевременно вносит сведения в реестр банковских гарантий.

Так, основанием для вынесения решения по делу № К-981/14 явились следующие обстоятельства.

Участнику закупки было отказано в дальнейшем участии в конкурсе по причине того, что представленная им в составе заявки банковской гарантии отсутствует в реестре банковских гарантий, размещенном в единой информационной системе. При этом представители заказчика на заседании Комиссии ФАС представили доказательства того, что на момент рассмотрения заявок сведения о банковской гарантии, предоставленной участником, действительно отсутствовали в соответствующем реестре.

Как пояснил участник, причиной отсутствия банковской гарантии в реестре явилось бездействие банка, который, в свою очередь, сослался на технические проблемы, повлекшие несохранение внесенных в реестр сведений о гарантии. В подтверждение указанного участником было представлено письмо банка о том, что 30 мая произошел технический сбой программного обеспечения.

Вместе с тем для подтверждения включения соответствующих сведений в реестр банковских гарантий участник закупки не смог предоставить выданную банком выписку из такого реестра, предусмотренную ч. 8 ст. 45 Закона о контрактной системе, обеспечивающую исполнение банком обязанности по включению соответствующих сведений в реестр банковских гарантий, а значит, выдачу гарантии, соответствующую требованиям закона.

Банковская гарантия, несоответствующая по срокам ее действия

Широкое распространение на практике получила выдача банковской гарантии, не соответствующей по срокам ее действия.

Согласно части 3 ст. 44 Закона о контрактной системе срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Частью 3 ст. 96 Закона предусмотрено, что срок действия банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Так, например, при рассмотрении дела № П-525/14 установлено следующее.

Заказчиком составлен протокол об отказе от заключения контракта с заявителем от 24.06.2014 по причине того, что в соответствии с условиями аукционной документации срок действия контракта — 31.12.2014. Вместе с тем представленная участником в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия от 23.06.2014 имеет срок действия до 1 января 2015 г., что не соответствует ч. 3 ст. 96 Закона о КС.

Другим примером могут служить случаи, при которых заказчик не устанавливает конкретный срок окончания действия контракта, что приводит в т. ч. к усложнению подсчета участником сроков действия предоставляемой банковской гарантии, и, как следствие, отказу заказчика от заключения контракта.

Так, участнику закупки было отказано в заключении контракта в связи с тем, что срок действия банковской гарантии составлял «до "03" апреля 2015 г. включительно».

Согласно п. 7 документации об аукционе и п. 1.2.2 проекта контракта срок выполнения работ — по 3 марта 2015 г.

Вместе с тем в соответствии с п. 13.1 проекта контракта контракт вступает в силу с даты его заключения сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту.

При этом в соответствии с п. 4.9 проекта обязательства исполнителя по контракту считаются исполненными с даты подписания обеими сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

Порядок подписания акта сдачи-приемки также урегулирован нормами проекта контракта, которые устанавливают, что не позднее дня после завершения выполнения работ исполнитель передает заказчику в двух экземплярах акт сдачи-приемки выполненных работ, акты по форме КС-2 и KC-3, акт по форме ОС-3 и иные документы. Заказчик в течение 5 рабочих дней со дня получения актов сдачи-приемки, подписывает представленные акты или направляет мотивированный отказ исполнителю. В случае же мотивированного отказа заказчик направляет письменное уведомление исполнителю с перечнем замечаний и сроками их устранения.

Исполнитель в сроки, установленные в уведомлении, устраняет замечания.

В связи с установлением законом требований к содержанию предоставляемых банковских гарантий основанием для непринятия банковских гарантий также стало несоответствие выдаваемых гарантий требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе.

В качестве примера можно привести следующие положения выдаваемых гарантий, несоответствующих требованиям Закона о КС.

1. Согласно п. 2 банковской гарантии от 15.08.2014 «бенефициар наряду с письменным требованием и документом, содержащим указания на нарушения принципалом обязательств по договору, предоставляет гаранту копии документов, подтверждающих неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом обязательств по договору, копию договора, а также расчет суммы требования», что не предусмотрено Постановлением № 1005, согласно которому документами, представляемыми заказчиком банку для исполнения обязательств по банковской гарантии, является документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта; документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии.

2. Банковская гарантия в нарушение ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе не содержит положение о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта.

3. Несоответствие банковской гарантии требованиям пп. 3, 6 ч. 2 ст. 45 Закона, а именно отсутствие обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

4. Банковской гарантией установлена обязанность бенефициара наряду с письменным требованием и документом, содержащим указания на нарушения принципалом обязательств по договору, предоставлять гаранту заверенную бенефициаром копию конкурсной документации, что не предусмотрено требованиями Постановления № 1005.

Необоснованные дополнительные требования к предоставлению банковской гарантии

Вместе с тем на практике зачастую сами заказчики при утверждении документации о закупке предусматривают дополнительные требования к предоставлению банковских гарантий участниками закупок, не соответствующих положениям ст. 45 Закона о контрактной системе.

Так, например, при рассмотрении дела № К-1435/14 установлено, что в ч. 7 подп. 6.2.7 конкурсной документации указано требование о необходимости приложения к безотзывной банковской гарантии, заверенной надлежащим образом копии лицензии банка, выдавшего безотзывную банковскую гарантию. Вместе с тем указанное требование не соответствует положениям части 2 ст. 45 Закона о контрактной системе и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, установление заказчиком незаконных требований к банковским гарантиям, принимаемым заказчиком в счет обеспечения исполнения контракта на основании законодательства субъекта Российской Федерации, известна также судебной практике.

Так, судом кассационной инстанции было рассмотрено дело № А56-54795/2013 и установлены следующие обстоятельства.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействующим одного из пунктов нормативно-правового акта субъекта Российской Федерации, устанавливающего требования к банковским гарантиям, используемым при осуществлении закупок для государственных нужд, в связи с его несоответствием ст. 2 Закона о контрактной системе и ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Обжалуемыми положениями явились следующие нормы акта:

  • при определении условий авансирования заказчик должен предусмотреть предоставление банковской гарантии, обеспечивающей возврат авансового платежа, выданной банком, соответствующим на последнюю отчетную дату, предшествующую дате предоставления банковской гарантии, следующим условиям:
  • наличие действующей генеральной лицензии Центрального банка РФ на осуществление банковских операций;
  • размер собственных средств (капитала) банка, рассчитанный в порядке, установленном Центральным банком РФ, не менее 5 млрд руб.;
  • наличие у банка рейтинга долгосрочной кредитоспособности не ниже уровня «BB-" по классификации рейтинговых агентств «Фитч Рейтингс» (Fitch Ratings) или «Стандарт энд Пурс» (Standard & Poor’s), либо не ниже уровня «Ва3» по классификации рейтингового агентства «Мудис Инвесторс Сервис» (Moody’s Investors Service);
  • участие банка в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом 23.12.2003 № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» (далее — Закон № 177-ФЗ).

Вместе с тем отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, урегулированы положениями Закона о контрактной системе, согласно ст. 44, 45, 96 которого установлены требования к предоставлению банковских гарантий, а именно принимаются банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 176.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Как указано в ч. 4 ст. 176.1 НК РФ, банковская гарантия должна быть выдана банком, включенным в перечень банков, отвечающим установленным ст. 74.1 НК РФ требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Часть 3 ст. 74.1 НК РФ содержит исчерпывающие условия, предъявляемые к банкам для включения их в соответствующий перечень, согласно которым банк должен удовлетворять следующим требованиям:

  • наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком РФ, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;
  • наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 млрд руб.;
  • соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», на все отчетные даты в течение последних 6 месяцев;
  • отсутствие требования Центрального банка РФ об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании Федерального закона от 25.02.1999 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» и Федерального закона от 27.10.2008 № 175-ФЗ «О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2014 года».

Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, установлены на федеральном уровне Правительством Российской Федерации.

Кроме того, ч. 3 ст. 2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления принимают правовые акты, регулирующие отношения в сфере закупок только в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

При этом положения Закона о контрактной системе не содержат норм, которые бы предоставляли заказчику (уполномоченному органу) право устанавливать дополнительные требования к банковской гарантии, в т. ч. в отношении банков, выдающих соответствующие гарантии.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). В частности, запрещается: необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами; установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары; предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных главой 5 названного закона.

Таким образом, установлением вышеуказанных требований к банковской гарантии необоснованно препятствуют банкам, включенным в Перечень банков, соответствующих требованиям ст. 74.1 НК РФ, осуществлять деятельность по выдаче банковских гарантий в сфере закупок. Кроме этого, нарушаются также права и законные интересы самих хозяйствующих субъектов на участие в закупках, т. к. установлено ошибочное ограничение выбора банков, выдающих банковские гарантии, что приводит или может привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, участвующих в закупках, а следовательно, и к ограничению конкуренции.

Анонсы будущих номеров
    Подробнее


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Мероприятия

      Мероприятия

      Проверь свои знания и приобрети новые

      Посмотреть

      Самое выгодное предложение

      Самое выгодное предложение

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ЗАКУПОК

      Госзакупки.ру



      Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции сайта. Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

      Свидетельство выдано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
      Номер свидетельства ПИ № ФС77-70020 от 31.05.2017.

      


      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      Сайт для профессионалов в сфере закупок

      Портал Про-госзаказ.ру

      Тут Вы найдете тысячи актуальных ответов на рабочие вопросы по законам №44-ФЗ и №223-ФЗ.

      Зарегистрируйтесь на портале, чтобы быть в курсе всех изменений, это займет меньше минуты.

      После регистрации Вам будет открыт доступ к видеолекциям по самым важным темам госзакупок.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль
      Портал для специалистов в сфере закупок!

      Чтобы скачать этот документ, необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

      После регистрации Вы получите в подарок доступ к записям вебинаров по Законам 44 – ФЗ и 223 –ФЗ


       

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль
      Портал для специалистов в сфере закупок!

      Чтобы скачать этот документ - необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

      После регистрации Вы получите в подарок - доступ к самым интересным видеотренингам по теме госзакупок в


       

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль