Типичные нарушения применения банковских гарантий

1911
Как показывает практика, введение обязанности включения банковской гарантии в реестр банковских гарантий не решило всех проблем предоставления банковских гарантий, не соответствующих требованиям Закона о контрактной системе. На примерах административных и судебных дел описываем типичные нарушения, связанные с применением банковских гарантий как заказчиками, так и участниками закупки.

Из этой статьи вы узнаете:

  • введение реестра банковской гарантии;
  • самостоятельная проверка заказчиком банковской гарантии;
  • несвоевременное включение банка сведений в реестр банковских гарантий;
  • необоснованные дополнительные требования к предоставлению банковской гарантии.

С принятием и вступлением в силу Закона о контрактной системе институт предоставления участниками закупок банковской гарантии был дополнительно проработан.

Так, согласно ст. 45 Закона о КС участник закупки вправе при проведении конкурса предоставить заказчику в качестве обеспечения заявки на участие в закупке вместо денежных средств банковской гарантии. При этом Законом о КС установлено содержание банковской гарантии, требования, предъявляемые к банкам, а также необходимость включения банковской гарантии в соответствующий реестр (с 31 марта 2014 г.).

Регистрация на портале:
Для получения полного доступа к порталу Про-госзаказ.ру необходимо зарегистрироваться.

Кроме того, постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"» (далее — Постановление № 1005), вступившим в силу с 1 января 2014 г., предусмотрены требования к банковской гарантии, а также правила ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий. Установлена и форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Типичные нарушения применения банковских гарантий

Комментарии экспертов по интересующим вас темам, вы найдете в Электронной системе "Госзаказ"

Введение реестра банковской гарантии было призвано устранить проблему выдачи необеспеченных поддельных банковских гарантий, которые приводили к нивелированию предусмотренного законом механизма финансового обеспечения ненадлежащего исполнения контракта.

До введения в действие реестра банковских гарантий заказчик осуществлял самостоятельную проверку предоставляемых ему банковских гарантий путем направления соответствующего запроса в банк.

Примером этого может послужить дело № К-177/14, в рамках которого рассмотрен довод участника закупки о необоснованном признании его заказчиком уклонившимся. В ходе изучения материалов по делу Комиссией ФАС было установлено, что согласно протоколу об отказе от заключения контракта с заявителем от 17.01.2014 причиной признания участника уклонившимся явилось непредставление им надлежащего документа об обеспечении исполнения контракта — банковской гарантии.

Как пояснено заказчиком, решение было основано на ответе, полученном от банка, числившегося в качестве лица, выдавшего банковскую гарантию, согласно которому банковская гарантия от 13.01.2014 за соответствующим номером банком не выдавалась и действительной не является.

Необходимость самостоятельной проверки заказчиком банковской гарантии, введение в заблуждение, в т. ч. третьими лицами (посредниками), участника закупки, заплатившего за предоставление банковской гарантии, приводило к затягиванию сроков заключения контракта, а также не сказывалось положительно на расширении числа участников закупок.

Вместе с тем введение с 31 марта 2014 г. обязанности включения банковской гарантии в реестр банковских гарантий не решило всех проблем предоставления банковских гарантий, не соответствующих требованиям Закона о контрактной системе.

Так, например, в решении по делу № К-738/14 контрольным органом установлено следующее.

Согласно ч. 1 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 176.1 Налогового кодекса РФ (далее — НК РФ) перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

В соответствии с ч. 8 ст. 45 Закона банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе.

В соответствии с п. 1 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий.

Согласно протоколу об отказе от заключения контракта с участником закупки от 24.04.2014 он признан уклонившимся от заключения контракта в связи с непредставлением надлежащего документа об обеспечении исполнения контракта, а именно в качестве обеспечения исполнения контракта заявителем при подписании контракта представлена банковская гарантия от 21.04.2014, сведения о которой отсутствуют в реестре банковских гарантий. Кроме того, заказчиком указано на тот факт, что банк, выдавший данную гарантию, не фигурирует в Перечне банков, соответствующих требованиям ст. 74.1 НК РФ.

Несвоевременное включение банка сведений в реестр банковских гарантий

Изучая вопрос функционирования системы предоставления банковской гарантии и включения ее в реестр банковских гарантий, нельзя не упомянуть о том, что согласно ч. 11 ст. 45 Закона о контрактной системе за включение сведений о банковской гарантии в реестр отвечает банк, выдавший такую гарантию. При этом срок для включения составляет один рабочий день, следующий за датой ее выдачи. Вместе с тем на практике по различным причинам банк не всегда своевременно вносит сведения в реестр банковских гарантий.

Так, основанием для вынесения решения по делу № К-981/14 явились следующие обстоятельства.

Участнику закупки было отказано в дальнейшем участии в конкурсе по причине того, что представленная им в составе заявки банковской гарантии отсутствует в реестре банковских гарантий, размещенном в единой информационной системе. При этом представители заказчика на заседании Комиссии ФАС представили доказательства того, что на момент рассмотрения заявок сведения о банковской гарантии, предоставленной участником, действительно отсутствовали в соответствующем реестре.

Как пояснил участник, причиной отсутствия банковской гарантии в реестре явилось бездействие банка, который, в свою очередь, сослался на технические проблемы, повлекшие несохранение внесенных в реестр сведений о гарантии. В подтверждение указанного участником было представлено письмо банка о том, что 30 мая произошел технический сбой программного обеспечения.

Вместе с тем для подтверждения включения соответствующих сведений в реестр банковских гарантий участник закупки не смог предоставить выданную банком выписку из такого реестра, предусмотренную ч. 8 ст. 45 Закона о контрактной системе, обеспечивающую исполнение банком обязанности по включению соответствующих сведений в реестр банковских гарантий, а значит, выдачу гарантии, соответствующую требованиям закона.

Банковская гарантия, несоответствующая по срокам ее действия

Широкое распространение на практике получила выдача банковской гарантии, не соответствующей по срокам ее действия.

Согласно части 3 ст. 44 Закона о контрактной системе срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Частью 3 ст. 96 Закона предусмотрено, что срок действия банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта, должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Так, например, при рассмотрении дела № П-525/14 установлено следующее.

Заказчиком составлен протокол об отказе от заключения контракта с заявителем от 24.06.2014 по причине того, что в соответствии с условиями аукционной документации срок действия контракта — 31.12.2014. Вместе с тем представленная участником в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия от 23.06.2014 имеет срок действия до 1 января 2015 г., что не соответствует ч. 3 ст. 96 Закона о КС.

Другим примером могут служить случаи, при которых заказчик не устанавливает конкретный срок окончания действия контракта, что приводит в т. ч. к усложнению подсчета участником сроков действия предоставляемой банковской гарантии, и, как следствие, отказу заказчика от заключения контракта.

Так, участнику закупки было отказано в заключении контракта в связи с тем, что срок действия банковской гарантии составлял «до "03" апреля 2015 г. включительно».

Согласно п. 7 документации об аукционе и п. 1.2.2 проекта контракта срок выполнения работ — по 3 марта 2015 г.

Вместе с тем в соответствии с п. 13.1 проекта контракта контракт вступает в силу с даты его заключения сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту.

При этом в соответствии с п. 4.9 проекта обязательства исполнителя по контракту считаются исполненными с даты подписания обеими сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

Порядок подписания акта сдачи-приемки также урегулирован нормами проекта контракта, которые устанавливают, что не позднее дня после завершения выполнения работ исполнитель передает заказчику в двух экземплярах акт сдачи-приемки выполненных работ, акты по форме КС-2 и KC-3, акт по форме ОС-3 и иные документы. Заказчик в течение 5 рабочих дней со дня получения актов сдачи-приемки, подписывает представленные акты или направляет мотивированный отказ исполнителю. В случае же мотивированного отказа заказчик направляет письменное уведомление исполнителю с перечнем замечаний и сроками их устранения.

Исполнитель в сроки, установленные в уведомлении, устраняет замечания.

В связи с установлением законом требований к содержанию предоставляемых банковских гарантий основанием для непринятия банковских гарантий также стало несоответствие выдаваемых гарантий требованиям ст. 45 Закона о контрактной системе.

В качестве примера можно привести следующие положения выдаваемых гарантий, несоответствующих требованиям Закона о КС.

1. Согласно п. 2 банковской гарантии от 15.08.2014 «бенефициар наряду с письменным требованием и документом, содержащим указания на нарушения принципалом обязательств по договору, предоставляет гаранту копии документов, подтверждающих неисполнение (ненадлежащее исполнение) принципалом обязательств по договору, копию договора, а также расчет суммы требования», что не предусмотрено Постановлением № 1005, согласно которому документами, представляемыми заказчиком банку для исполнения обязательств по банковской гарантии, является документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта; документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии.

2. Банковская гарантия в нарушение ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе не содержит положение о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта.

3. Несоответствие банковской гарантии требованиям пп. 3, 6 ч. 2 ст. 45 Закона, а именно отсутствие обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

4. Банковской гарантией установлена обязанность бенефициара наряду с письменным требованием и документом, содержащим указания на нарушения принципалом обязательств по договору, предоставлять гаранту заверенную бенефициаром копию конкурсной документации, что не предусмотрено требованиями Постановления № 1005.

Необоснованные дополнительные требования к предоставлению банковской гарантии

Вместе с тем на практике зачастую сами заказчики при утверждении документации о закупке предусматривают дополнительные требования к предоставлению банковских гарантий участниками закупок, не соответствующих положениям ст. 45 Закона о контрактной системе.

Так, например, при рассмотрении дела № К-1435/14 установлено, что в ч. 7 подп. 6.2.7 конкурсной документации указано требование о необходимости приложения к безотзывной банковской гарантии, заверенной надлежащим образом копии лицензии банка, выдавшего безотзывную банковскую гарантию. Вместе с тем указанное требование не соответствует положениям части 2 ст. 45 Закона о контрактной системе и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, установление заказчиком незаконных требований к банковским гарантиям, принимаемым заказчиком в счет обеспечения исполнения контракта на основании законодательства субъекта Российской Федерации, известна также судебной практике.

Так, судом кассационной инстанции было рассмотрено дело № А56-54795/2013 и установлены следующие обстоятельства.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействующим одного из пунктов нормативно-правового акта субъекта Российской Федерации, устанавливающего требования к банковским гарантиям, используемым при осуществлении закупок для государственных нужд, в связи с его несоответствием ст. 2 Закона о контрактной системе и ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Обжалуемыми положениями явились следующие нормы акта:

  • при определении условий авансирования заказчик должен предусмотреть предоставление банковской гарантии, обеспечивающей возврат авансового платежа, выданной банком, соответствующим на последнюю отчетную дату, предшествующую дате предоставления банковской гарантии, следующим условиям:
  • наличие действующей генеральной лицензии Центрального банка РФ на осуществление банковских операций;
  • размер собственных средств (капитала) банка, рассчитанный в порядке, установленном Центральным банком РФ, не менее 5 млрд руб.;
  • наличие у банка рейтинга долгосрочной кредитоспособности не ниже уровня «BB-" по классификации рейтинговых агентств «Фитч Рейтингс» (Fitch Ratings) или «Стандарт энд Пурс» (Standard & Poor’s), либо не ниже уровня «Ва3» по классификации рейтингового агентства «Мудис Инвесторс Сервис» (Moody’s Investors Service);
  • участие банка в системе обязательного страхования вкладов физических лиц в банках Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом 23.12.2003 № 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» (далее — Закон № 177-ФЗ).

Вместе с тем отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, урегулированы положениями Закона о контрактной системе, согласно ст. 44, 45, 96 которого установлены требования к предоставлению банковских гарантий, а именно принимаются банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 176.1 НК РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Как указано в ч. 4 ст. 176.1 НК РФ, банковская гарантия должна быть выдана банком, включенным в перечень банков, отвечающим установленным ст. 74.1 НК РФ требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Часть 3 ст. 74.1 НК РФ содержит исчерпывающие условия, предъявляемые к банкам для включения их в соответствующий перечень, согласно которым банк должен удовлетворять следующим требованиям:

  • наличие лицензии на осуществление банковских операций, выданной Центральным банком РФ, и осуществление банковской деятельности в течение не менее пяти лет;
  • наличие собственных средств (капитала) банка в размере не менее 1 млрд руб.;
  • соблюдение обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным законом от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», на все отчетные даты в течение последних 6 месяцев;
  • отсутствие требования Центрального банка РФ об осуществлении мер по финансовому оздоровлению банка на основании Федерального закона от 25.02.1999 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» и Федерального закона от 27.10.2008 № 175-ФЗ «О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2014 года».

Дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, установлены на федеральном уровне Правительством Российской Федерации.

Кроме того, ч. 3 ст. 2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления принимают правовые акты, регулирующие отношения в сфере закупок только в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

При этом положения Закона о контрактной системе не содержат норм, которые бы предоставляли заказчику (уполномоченному органу) право устанавливать дополнительные требования к банковской гарантии, в т. ч. в отношении банков, выдающих соответствующие гарантии.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). В частности, запрещается: необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами; установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары; предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных главой 5 названного закона.

Таким образом, установлением вышеуказанных требований к банковской гарантии необоснованно препятствуют банкам, включенным в Перечень банков, соответствующих требованиям ст. 74.1 НК РФ, осуществлять деятельность по выдаче банковских гарантий в сфере закупок. Кроме этого, нарушаются также права и законные интересы самих хозяйствующих субъектов на участие в закупках, т. к. установлено ошибочное ограничение выбора банков, выдающих банковские гарантии, что приводит или может привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, участвующих в закупках, а следовательно, и к ограничению конкуренции.



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Мероприятия

Мероприятия

Проверь свои знания и приобрети новые

Посмотреть

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Рассылка



Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции сайта. Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Номер свидетельства ЭЛ №ФС77-42679 от 16.11.2010.




  • Мы в соцсетях
Сайт для профессионалов в сфере закупок

Портал Про-госзаказ.ру

Тут Вы найдете тысячи актуальных ответов на рабочие вопросы по законам №44-ФЗ и №223-ФЗ.

Зарегистрируйтесь на портале, чтобы быть в курсе всех изменений, это займет меньше минуты.

После регистрации Вам будет открыт доступ к видеолекциям по самым важным темам госзакупок.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Портал для специалистов в сфере закупок!

Чтобы скачать этот документ - необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

После регистрации Вы получите в подарок доступ записям вебинаров по Законам 44 – ФЗ и 223 –ФЗ


 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Портал для специалистов в сфере закупок!

Чтобы скачать этот документ - необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

После регистрации Вы получите в подарок - доступ к самым интересным видеотренингам по теме госзакупок в


 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль