Тел. 8 (800) 511-98-67 Звонок бесплатный! Активировать гостевой доступ
Портал Про-Госзаказ.Ру

Дробление закупок по 44-ФЗ: ответственность

  • 14 мая 2019
  • 7511

Что значит дробление закупки по 44-ФЗ и по 223-ФЗ? Можно ли дробить закупки? Как правильно дробить закупки и как обосновать дробление закупок? Есть ли ответственность за дробление закупок? Об этом всем и не только – в статье.

Искусственное дробление закупки

Первое и главное – понятия «дробление» закупочное законодательство не содержит. Осуществлять закупки до 100 (400) тыс. руб. в пределах годовых лимитов заказчик имеет полное право. Но административная и арбитражная практика все же довольно часто оперирует таким термином, как «дробление закупки».

Сразу нужно сказать, что далеко не всегда за сегментацией стоит «коварный умысел» заказчика. Дробление будет признаваться таковым не только в тех случаях, когда заказчик ушел от конкурентной процедуры намеренно, разбив требуемый ему объем товаров, или работ, или услуг на несколько частей, чтобы закупить их у единственного поставщика (возможно, «своего»). Дробление будет признано и в тех случаях, когда заказчик действовал из лучших побуждений, например, желая приобрести товар у лучшего контрагента, пусть и немного дороже. И даже если заказчик не знал, что дробит закупку, его действия все равно будут признаны разделением. А соответственно, и нарушением.

Исходя из этого, дробление – это нарушение процесса выбора способа определения поставщика. Цель – избежать публичной процедуры, приобрести товар (работу, услугу) там, где хочется.

Бесплатный вебинар для поставщиков

ТРЕНИНГ ДЛЯ ЗАКАЗЧИКОВ:
КТРУ: как им правильно пользоваться и когда его недостаточно
21 августа 11:00 мск

Участвовать бесплатно

Тренинг для поставщика

ТРЕНИНГ ДЛЯ ПОСТАВЩИКОВ:
Как участвовать в тендерах на работы по строительству
29 августа в 10:00 мск

Участвовать бесплатно

Работаете по 44-ФЗ?
Для Вас готова подборка специальных материалов >>

Закупаете по 223-ФЗ?
Мы знаем, что Вам будет полезно посмотреть >>

Вы поставщик?
Для Вас все готово – просто переходите по ссылке >>

Также нужно отметить, что не важен закон, по которому работает заказчик. Искусственное дробление закупок по 44-ФЗ и по 223-ФЗ принципиальных отличий не содержит. И в том, и в другом случае, намерение сторон уйти от процедуры торгов будет признано нарушением.

Признаки

Признаками, по которым идентифицируют раздробленную закупку, являются:

  • один и тот же предмет контракта у множества контрактов до 100 (400) тыс. руб.;
  • одни и те же объемы закупаемых товаров (работ, услуг) из раза в раз;
  • один и тот же контрагент по контрактам до 100 (400) тыс. руб.;
  • одна и та же периодичность осуществления закупок до 100 (400) тыс. руб. (например, ежемесячно);
  • по всем контрактам до 100 (400) тыс. руб. одни и те же условия контракта и спецификации;
  • завышенная цена по контрактам до 100 (400) тыс. руб. по сравнению со среднерыночной ценой;
  • явная несоразмерность объема поставляемых товаров, работ, услуг одного контракта до 100 (400) тыс. руб. и существующей потребности заказчика.

Признаки дробления закупки по 44-ФЗ могут быть и иные.

Важно

При наличии хотя бы одного из этих признаков заказчика уже могут заподозрить в дроблении. Если же признаков будет несколько, то, скорее всего, закупку признают разбитой на несколько мелких.

Справедливости ради, отметим, что зачастую заказчики становятся заложниками неоднозначных ситуаций. Ведь в процессе любой деятельности могут возникать ситуации, которые предвидеть возможности не было. В то же время под понятие чрезвычайных ситуаций, когда заказчик вправе осуществлять закупку у ЕП по п. 9 ч. 1 ст. 93 ФЗ-44, текущую ситуацию никак не подвести. Редакция журнала «Госзаказ в вопросах и ответах» разработала план действий заказчика при форс-мажоре — как закупить у едпоставщика

Например, МУП осуществляет уборку города от снега. Для уборки закупает полипропиленовый ворс. Объем рассчитан, запасы на складе контролируются. Неожиданно объем падающего снега увеличивается в разы и длится это уже неделю. Техника по снегоуборке работает в усиленном режиме, отчего запасы ворса на складе заканчиваются гораздо быстрее, нежели прогнозировалось.

Контрактная служба срочно готовит аукцион, но на период, необходимый для проведения конкурентной процедуры, а также для поставки товара, запасов ворса на складе не хватит. Как быть заказчику? С одной стороны, закупить ворс для техники можно тремя-четырьмя договорами до 100 тыс. руб. На месяца полтора интенсивной уборки города хватит. Не убирать город нельзя. С другой стороны – это явное дробление.

Как выйти из сложившейся ситуации расскажем дальше.

Вернуться к началу

Ответственность за дробление закупок по 44-ФЗ

На самом деле, ответственность за дробление закупок по 223-ФЗ мало чем отличается от ответственности по 44-ФЗ, ведь главное нарушение здесь – нарушение норм закона о защите конкуренции (ФЗ-135). Логика контрольных органов в данном случае фундаментальная.

Статья 93 ФЗ-44 начинается с того, что закупка у единственного контрагента может осуществляться в случаях, предусмотренных п. 1 – 55 ч. 1 указанной статьи. То есть такие закупки, в том числе закупки до 100 (400) тыс. руб., не обязанность заказчика, а право. А делая то, на что у него есть право, он должен учитывать требования действующего законодательства – ГК РФ, БК РФ и другие НПА, в т. ч. ФЗ-135. А в ФЗ-135 есть п. 2 ч. 1 ст. 17, который устанавливает запрет на ограничение заказчиком конкуренции.

Естественно, что если заказчик разбил большую закупку на несколько малых и заключил эти несколько контрактов с единственным поставщиком, то он ограничил конкуренцию, не позволив другим конкурентам поучаствовать в этой (этих) закупке (закупках).

Если признают заказчика, нарушившим антимонопольное законодательство, нарушение могут квалифицировать по ст. 14.32 КоАП РФ.

Также ФАС может признать за заказчиком неверно выбранный способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Кроме того, если данное нарушение совершено по нормам ФЗ-44, контролеры могут усмотреть и нарушение по ст. 7.29 КоАП РФ.

Но не нужно думать, что наказывают за дробление только заказчика. Показательно определение ВС РФ от 05.07.2018 № 309-КГ18-8614 по делу № А34-4692/2017. Обстоятельства были следующими. ГКУ «Курганская областная универсальная научная библиотека им. А.К. Югова» и ООО ««Компания «Промпроект» искусственно раздробили на восемь государственных контрактов сделку по капремонту помещений ГКУ, в соответствии с разработанной ООО единой проектно-сметной документацией. Это привело к недопущению конкуренции при выборе подрядчика.

Нарушение обнаружила прокуратура и передала материалы в ФАС. Антимонопольная служба не только признала заказчика нарушившим антимонопольное законодательство, но и выдало предписание ООО о необходимости перечисления в федеральный бюджет дохода, полученного в результате указанного нарушения в размере 1 077 755 руб. 90 коп.

ООО обратилось в суд, но АС Курганской области, затем 18-й ААС и АС Уральского округа поддержали ФАС. ВС РФ так же встал на сторону ФАС. Таким образом, если контрольные органы признают дробление закупок по 44-ФЗ, ответственность могут нести обе стороны принятого антиконкурентного решения.

Дробные закупки по Закону № 223-ФЗ: в чем подвох и за что накажут заказчика

Неверно полагать, что закупки по 223-ФЗ контролируют вполовину меньше, чем госзаказ. Возьмем пример дробления закупок. По контрактной системе это запрещено, а закон 223-ФЗ этого не запрещает. Но и заказчику по Закону № 223-ФЗ опасно заключать договоры с одним и тем же единственным поставщиком, делать это регулярно или одномоментно. Убедитесь в этом сами, посмотрите на 7 примеров из практики. Ведь только в одном из них заказчику удалось отменить штраф от контролеров.

Смотреть примеры

Вернуться к началу

Судебная практика

14 июля 2018 года Татарстанское УФАС возбудило дело в отношение МКУ «Палата имущественных и земельных отношений Верхнеуслонского муниципального района Республики Татарстан» и ЗАО «Карат», которые заключили за небольшой промежуток времени (март 2016 года – декабрь 2017 года) 9 муниципальных контрактов до 100 тыс. руб. на идентичный предмет. Общая сумма всех контрактов составила 555 тыс. руб. Данный факт был квалифицирован, как факт, который привел или мог привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Таким образом, действия заказчика были признаны, как искусственное дробление закупки.

ЗАО «Карат» обратилось в суд с требованием признать решение антимонопольного органа недействительным. АС и 11ААС встал на сторону УФАС. При этом суд установил, что рынок закупаемых услуг является конкурентным, а препятствий для проведения конкурентных процедур судом установлено не было.

Вместе с тем, суды отметили, что не проведение торгов привело к несоблюдению принципа эффективного использования бюджетных средств (экономности) (ст. 34 БК РФ).

Документ: Постановление 11 ААС от 29.04.2019 по делу № А65-33341/2018

В другом деле заказчик вообще заключил 4 контракта до 100 тыс. руб. в один день на общую сумму почти 400 тыс. руб. Несмотря на то, что товар по каждому из контрактов был разным, все же составлял единый комплекс. Предметом закупки была оргтехника. Естественно, УФАС по Республике Татарстан, а затем и Арбитражный суд признали данные закупки дроблением.

Документ: Решение АС Республики Татарстан от 16.04.2019 по делу № А65-1120/2019

Если говорить про дробление закупки по 223-ФЗ, судебная практика в этом случае мало отличается от практики по 44-ФЗ. Причина одна – дробление закупки квалифицируется как антиконкурентное нарушение, которое в равной степени относится и к ФЗ-44, и к ФЗ-223.

Главное отличие в данном случае – Положение о закупке, которое готовит и утверждает заказчик, работающий по ФЗ-223. Как следует из решения АС Свердловской области от 30.04.2019 по делу № А60-10613/2019, прокурор обратился в суд с требованием о признание недействительными ряда договоров между ГУП «СООПА» и ООО «РСК Гефест», так как из этих договоров усматривается факт дробления закупки.

С июля по август 2018 года между ГУП и ООО было заключено 11 договоров поставки на 100 тыс. руб. каждый. При этом поставка по всем договорам была произведена в один день – 04 сентября 2018 года. Оплата также прошла в один день – 10 сентября 2018 года.

Согласно Положению о закупке заказчик вправе осуществлять закупки у единственного поставщика на сумму, не превышающую 100 тыс. руб. При этом стороны не объяснили цели дробления общего объема поставленных материалов одним и тем же поставщиком.

Вывод суда – данные договоры образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную одиннадцатью самостоятельными договорами. Соответственно, суд решил – признать данные договоры недействительными.

Читайте, как избежать признания ничтожной сделкой неконкурентной закупки и по каким критериям и показателям контролеры выявят ограничение конкуренции, нарушения по 135-ФЗ и 223-ФЗ. Примеры из практики покажут, как проверяющие обосновывают свою позицию и с какими последствиями сталкиваются заказчики с «чистыми» закупками.

Читать рекомендацию

Дробление закупок до 100 тысяч по 44-ФЗ

Что же в итоге такое дробление закупок – суд подробно разобрал в чем оно заключается. Арбитражный суд Курганской области в решение от 06.03.2019 по делу № А34-15236/2018, наверное, выразил общую мысль относительно понятия «дробление закупки».

Цитата из решения: «Гражданский кодекс Российской Федерации и Закон № 44-ФЗ, не содержат понятия «искусственное дробление закупки». Вместе с тем, исходя из общего смысла закона «искусственное дробление (деление) закупки» состоит в том, что стороны сознательно совершили действия, направленные на уход от соблюдения процедуры торгов, что, по сути, дезавуирует применение закона и открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход закона».

Вернуться к началу

Как обосновать дробление закупок по 44-ФЗ

Можно ли дробить закупки? Несмотря на все, что было указано выше, дробить, конечно, можно. Главное – обосновать дробление. Ведь и суды при обращении заказчика смотрят на его объяснение.

Пример. Директор школы в 2017 году заключил 4 контракта по замене окон в школе на общую сумму более 1 млн. руб. ФАС признала это дроблением. Суд поддержал ФАС. Но суд апелляционной инстанции встал на сторону директора школы.

Что сказал директор на суде? Он выполнял требования по нормативам температурного режима и здоровья детей и преподавателей в образовательном учреждение. Даже короткий электронный аукцион предполагал заключение контракта в лучшем случае через 3-4 недели. Плюс срок для проведения работ. А так все окна были заменены за 4 дня. Для директора это была обязанность. Он мог либо закрыть школу, приостановить образовательный процесс и провести конкурентную процедуру, либо сделать оперативный ремонт в интересах обучающихся. Что он и сделал.

Другой пример. Глава сельского поселения закупает уборку территории сельского поселения. Общая сумма договора около 200 тыс. руб. Как уйти от торговой процедуры к закупке у ЕП?

Заключить два договора с разными подрядчиками. Одним – на уборку в зимний период (январь – март, ноябрь – декабрь), вторым – в летний (апрель – октябрь). Обоснование – проведение торгов не имеет смысла, так как подрядчика в пределах данного сельского поселения и соседних с ним, у которого была бы необходимая техника для уборки дорог и летом, и зимой, нет. Поэтому принято решение заключить разные договоры на уборку в разное время года.

Еще один пример. Закупка на оборудование трех рабочих мест в компьютерном классе. Сумма 110 тыс. руб. Разбить на два – будет дробление. Но можно закупить сначала оборудование на 2 рабочих места, после чего выждать некоторое время и купить оборудование еще для одного. Обосновать можно так. У нас были деньги только для двух рабочих мест. Мы для них и купили оборудование. Затем у нас образовалась экономия. Этот поставщик нам понравился. Привез все в срок и надлежащего качества, еще и помог с установкой. Поэтому третье рабочее место также решили закупить у него.

Вернуться к началу

Как законно осуществлять дробление контрактов по 44-ФЗ

Ответ очевиден. Дробить надо так, чтобы при анализе закупок не было признаков дробления, указанных выше, а сами закупки были обоснованы. То есть:

  1. У контрактов должны быть разные предметы закупки. Например, некоторые двигатели на вспомогательное оборудование стоят чуть более 100 тыс. руб. Если закупать одним контрактом «голый» двигатель, а навесное оборудование к этому двигателю выделить в отдельный контракт, то предметы закупки будут разными.
  2. Разные контрагенты. Железный аргумент в пользу того, что вы не ограничиваете конкуренцию. О каком дробление может идти речь, если у контрактов разные контрагенты?
  3. Разные временные промежутки. Если заключить два контракта по 90 тыс. руб. каждый в один день на один предмет закупки, это будет похоже дробление. Контракты до 100 тыс. руб. не размещаются в ЕИС. Так «заключите» один контракт «задним» числом, а второй спустя месяц. Если, конечно, позволяет время.
  4. Разные договоры. Не используйте один и тот же шаблон. Пропишите разные условия поставки, оплаты и т. д. Это будет дополнительным плюсом в пользу того, что вы не готовили закупки под одного поставщика.
  5. Не завышайте цену. Один из поводов «придраться» к заказчику – цена на контракт выше среднерыночной.

Например, Арбитражный суд Волго-Вятского округа отменил решение УФАС о дробление заказчиком закупки (6 контрактов на выполнение проектных работ на общую сумму 588 828 рублей), ссылаясь на то, что в каждом из контрактов был свой предмет, своя специфика выполнения проектных работ, исключительные права подрядчика на рабочий проект, отсутствие лимитов финансирования проектных работ в бюджете, и, как следствие, заключение контрактов с ЕП привело к экономии бюджетных денег.

Документ: Постановление АС ВВО от 28.06.2018 по делу № А38-10551/2017

Вернуться к началу

logo
Простите, что прервали Вас

Портал Про-госзаказ.ру

На портале про-госзаказ публикуются только качественные авторские материалы. Для защиты авторских прав мы закрываем часть материалов из общего доступа.
Зарегистрируйтесь сейчас и получите скидку от наших друзей ЛитРес, доступ к порталу, библиотеку вебинаров и видео лекций.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Я тут впервые
Или войдите с помощью социальных сетей
Зарегистрироваться
×
Портал для специалистов в сфере закупок!

Чтобы скачать этот документ - необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

После регистрации Вы получите в подарок - доступ к самым интересным видеотренингам по теме госзакупок


 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Я тут впервые
И получить доступ на сайт Займет минуту!
Зарегистрироваться
×
Портал для специалистов в сфере закупок!

Чтобы скачать этот документ, необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

После регистрации Вы получите в подарок доступ к записям вебинаров по Законам 44 – ФЗ и 223 –ФЗ


 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Я тут впервые
И получить доступ на сайт Займет минуту!
Зарегистрироваться
×
Чтобы скачать файл, зарегистрируйтесь

Портал содержит эксклюзивные авторские статьи и образцы отчетных форм с примерами заполнения. Мы следим за качеством наших материалов. Чтобы скачать файл, зарегистрируйтесь

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Я тут впервые
Это займет всего минуту
Зарегистрироваться
×

Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Посещая страницы сайта и предоставляя свои данные, вы позволяете нам предоставлять их сторонним партнерам. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.