Закупки научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Сложившиеся подходы и новые правила

9424
ГК РФ объединил в одну главу - главу 38 - правовое регулиро­вание научно-исследовательских, опытно-конструкторских и тех­нологических работ (далее все три вида работ называются обоб­щенно - НИОКР), основываясь, очевидно, на специфических чер­тах таких работ: наличии риска случайной невозможности испол­нения договоров, высокой степени научного творческого участия в выполнении работ, заинтересованности заказчика в личной ра­боте подрядчика.

А.В. Ермакова, канд. юрид. наук, зам. рук. экспертно-консультационного центра Института госзакупок РАГС

ГК РФ объединил в одну главу - главу 38 - правовое регулиро­вание научно-исследовательских, опытно-конструкторских и тех­нологических работ (далее все три вида работ называются обоб­щенно - НИОКР), основываясь, очевидно, на специфических чер­тах таких работ: наличии риска случайной невозможности испол­нения договоров, высокой степени научного творческого участия в выполнении работ, заинтересованности заказчика в личной ра­боте подрядчика. Законодатель последовательно обособляет ука­занные работы и в законодательстве о размещении заказов, вводя настолько мягкие условия для заказчиков, закупающих НИОКР, насколько вообще возможно смягчить режим закупок, не доводя его до режима "единственный источник по усмотрению заказчи­ка". В этой статье мы рассмотрим особенности закупки НИОКР.

Регистрация на портале:
Для получения полного доступа к порталу Про-госзаказ.ру необходимо зарегистрироваться.

1. Заказчик вправе провести конкурс (код НИОКР по ОКДП 004-93 - 7300000 "Интеллектуальная и материальная продукция, услуги по исследованиям и разработкам, нефинансовые немате­риальные активы", то есть НИОКР отсутствуют в "аукционном перечне" (утв. распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 № 236-р). Однако заказчик вправе также провести аукцион в элек­тронной форме или запрос котировок. Закупка НИОКР путем проведения открытого аукциона в электронной форме и запроса котировок может встретить логичное и верное возражение о том, что согласно ч. 4 ст. 10, ч. 2 ст. 42 Закона № 94-ФЗ на аукционах и способом запроса котировок покупается продукция "не по кон­кретным заявкам заказчика", в то время как НИОКР всегда про­водятся "по конкретной заявке заказчика". Вместе с тем практика госзакупок уже давно игнорирует этот аргумент, признавая воз­можным размещение заказов путем проведения аукционов и за­просов котировок на любые товары, работы, услуги, лишь бы были соблюдены ограничения начальной (максимальной) цены контракта. В большинстве случае заказчики, конечно, предпочи­тают проводить на закупку НИОКР конкурсы.

2. В соответствии с ч. 6 ст. 28 Закона № 94-ФЗ заказчик вправе установить значимость критерия "качество работ и (или) квали­фикация участника" до 45%. Такой вес фактически субъективно оцениваемого критерия в большинстве случаев дает возможность конкурсной комиссии заказчика выбрать заданного победителя. Как бы ни была велика скидка с цены, предложенная одним участ­ником размещения заказа, другой участник размещения все рав­но может набрать более высокий итоговый рейтинг заявки за счет высоких баллов поставленных членами комиссии по критерию "качество работ и (или) квалификация участника". Приведем пример. Предположим, что:

  • начальная (максимальная) цена контракта - 1 000 000 руб.;
  • участник № 1 предложил выполнить НИОКР за 100 руб.;
  • участник № 2 предложил выполнить НИОКР за 990 000 руб. Может ли участник размещения заказа № 2 победить в этом конкурсе? Да, конечно. Для того чтобы обеспечить его победу, ко­миссия рассчитывает итоговые рейтинги обеих заявок по крите­рию "Цена контракта":
  • рейтинг участника № 1 - 44,99;
  • рейтинг участника № 2 - 0,55. После этого комиссии становится понятно, какое количество баллов следует поставить каждому участнику, для того чтобы обеспечить победу участника № 2:
  • участнику № 2 следует присудить максимальный рейтинг - 45 (обеспечивается путем проставления каждым членом комис­сии 100 баллов заданному участнику);
  • участнику № 1 нельзя присудить более 0,56 (это значение полу­чилось путем: 45 + 0,55 - 44,99).

Согласно приведенному примеру даже при разнице в цене поч­ти в 100 000 раз участник, предложивший высокую цену, может стать победителем конкурса на закупку НИОКР

3. Заказчик вправе предусмотреть в конкурсной документации право сторон в процессе исполнения контракта изменить объем и цену закупленных работ на условиях ч. 6 ст. 9 Закона № 94-ФЗ.

4. Только при закупке научно-исследовательских работ заказ­чик вправе предусмотреть в проекте контракта, что привлечение субподрядчиков к выполнению работ допускается исключитель­но с согласия заказчика (ст. 770 ГК РФ).

5. Срок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе на выполнение НИОКР может составлять до 30 дней (ч. 1 ст. 28

Закона № 94-ФЗ), а при проведении обычных конкурсов этот срок не может превышать 10 дней.

6. В случае закупки поисковых (проблемно-ориентированных) научно-исследовательских работ в конкурсной документации мо­жет быть предусмотрено право заказчика заключить контракты в рамках одного лота с несколькими участниками (п. 8.3 ч. 4 ст. 22 Закона № 94-ФЗ) - победителями могут стать участники, предло­жившие разные направления исследований (в рамках общей темы) или альтернативные способы ведения работ.

7. НИОКР требуют закрепления в контракте особых условий сдачи-приемки и закрепления прав на результаты.

8. НИОКР, как правило, освобождены от НДС (подп. 16 и 16.1 п. 3 ст. 149 НК РФ).

9. Проигравшие участники часто недовольны тем, как комис­сия заказчика оценила их предложение выполнить НИОКР. Здесь важно заметить, что согласно ч. 3.2 ст. 60 Закона № 94-ФЗ в ФАС России, ином контрольном органе рассмотрение жалобы не про­водится в отношении результатов оценки заявок на участие в кон­курсе по критериям оценки заявок на участие в конкурсе, указан­ным в пп.1 и 1.1 ч. 4 ст. 28, т. е. рассмотрение жалобы не проводит­ся и по критерию "качество работ и (или) квалификация участни­ка конкурса". По этому вопросу существует богатая практика ФАС России. Основная масса жалоб в отношении конкурсов на НИОКР поступает на "необъективную оценку заявок" и боль­шинство таких жалоб признаются необоснованными со ссылкой на ч. 3.2 ст. 60 Закона № 94-ФЗ. Кстати, судебная практика всегда придерживалась такого же русла еще до вступления в силу Зако­на № 94-ФЗ и до появления ч. 3.2 ст. 60 Закона № 94-ФЗ. Во всех случаях, когда истцы ссылались на "необъективную оценку", "тен­денциозность" конкурсных комиссий, суды не принимали этих аргументов, указывая, что вне компетенции суда находятся во­просы определения лучших заявок, что это исключительная ком­петенция комиссии. Так, в одном деле суд указал, что «...предме­том рассмотрения дела о признании недействительными резуль­татов конкурса могут выступать лишь обстоятельства, касающие­ся соблюдения законодательно установленной процедуры кон­курса, но не вопросы, связанные с существом решения, принято­го конкурсной комиссией, а также мотивами, которыми руковод­ствовалась комиссия при оценке заявок на участие в конкурсе. Критерий качества работ и квалификации участника субъекти­вен и зависит от личных убеждений членов конкурсной комис­сии. Анализ содержания заявок на участие в конкурсе по крите­риям "качество работ" и "квалификация участника конкурса", определение того, кто из участников предложил лучшие либо худ­шие условия, относится к полномочиям конкурсной комиссии заказчика».

10. С 27 апреля 2011 г. согласно изменениям в Законе № 94-ФЗ бюджетное учреждение, являющееся исполнителем по контракту на выполнение НИОКР, вправе привлечь к выполнению работ субподрядчиков, не проводя для этого ни торгов, ни запросов ко­тировок, а просто заключив субподрядный договор, руководству­ясь п. 32 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ.

11. Если бюджетное учреждение выполняет НИОКР за счет "грантов", то для проведения конкретных исследований на усло­виях, предусмотренных грантодателями, бюджетное учреждение может заключать прямые договоры, не проводя конкурентных процедур (это правило также действует с 27 апреля 2011 г. (п. 33 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ)).

Все вышесказанное указывает на то, что заказчики при прове­дении закупок НИОКР оказываются в гораздо более льготных условиях, чем при осуществлении обычных закупок. Поэтому можно предугадать стремление многих заказчиков квалифициро­вать различные предметы своих закупок, как НИОКР. Напомним, что согласно ст. 769 ГК РФ по договору на выполнение научно-исследовательских работ (далее - НИР) исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика науч­ные исследования, а по договору на выполнение опытно-кон­структорских (далее - ОКР) и технологических работ - разрабо­тать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию. К спорным случаям отнесения работ (услуг) к НИОКР являются случаи закупки работ (услуг):

  • по разработке программного обеспечения - к технологической работе или опытно-конструкторской работе);
  • по созданию проектной документации - к опытно-конструк­торской работе;
  • консультационные услуги - к научно-исследовательской работе.

Полагаем, в этих и других спорных ситуациях надо квалифи­цировать указанные виды работ и услуг как НИОКР, если в этих работах (услугах) исходя из технического задания присутствует элемент новизны, если работы направлены на получение и приме­нение новых знаний, носят творческий характер, права на резуль­таты работ (услуг) могут быть зарегистрированы в Роспатенте (последнее условие не является обязательным, но его наличие подчеркивает принадлежность работ к НИОКР).

Напротив, указанные работы (услуги) нельзя квалифициро­вать как НИОКР, если при их проведении будет копироваться, по­вторяться, использоваться известная технология, работы (услуги) носят типовой, стандартный характер, будет осуществляться экс­пертиза готового продукта, документации и т. д.

Сказанное подтверждается и судебной практикой. Так, в одном деле судом рассматривался контракт на создание и ввод в опыт­ную эксплуатацию интернет-портала. Заказчик квалифицировал эту работу как НИР. Суд признал за НИР только некоторые работы, указанные в техническом задании заказчика: "создание технологии распределенного формирования, систематизации", "создание тех­нологии каталогизации, поиска и навигации", "создание и внедре­ние типовой технологии организации учебного процесса через Ин­тернет", "разработка и внедрение в опытную эксплуатацию типово­го набора инструментальных средств подготовки и ведения учеб­ного процесса в сетевом режиме", "разработка и передача в эксплуа­тацию распределенной электронной библиотеки портала" и ряд других. Еще одним аргументом в пользу квалификации работ как НИР для заказчика стало то, что на некоторые результаты работ были получены Свидетельства Роспатента ".что свидетельствует об уникальности созданного портала и о научно-исследователь­ском характере работ". Одновременно суд указал, что поставка, на­стройка и наладка программного обеспечения к НИР не относятся.

В постановлении суда кассационной инстанции по другому делу суд указал: "Спорный договор не относится к договорам на выполнение НИР либо ОКР, т. к. исполнитель обязался провести экспертизу уже существующего проекта, выполненного другим лицом. В рамках спорного договора никаких новых исследований или выполнения иной научной, конструкторской деятельности не осуществлялось". Еще в одном деле суд отметил следующее: "необходимо установить, какие именно действия были предметом спорного договора - создание новой технологии или копирование уже имеющегося технического решения. В случае если предметом договора было копирование уже имеющейся технологии, договор не может быть признан договором на выполнение НИОКР".

В завершение отметим, что заказчикам, желающим эффективно расходовать бюджетные средства на НИОКР, следует оправдывать описанный выше "смягченный" режим закупок, максимально кон­центрируя свое внимание на детализации технического задания и условиях проекта контракта в части приемки результата НИОКР.



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Мероприятия

Мероприятия

Проверь свои знания и приобрети новые

Посмотреть

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Рассылка



Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции сайта. Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Номер свидетельства ЭЛ №ФС77-42679 от 16.11.2010.




  • Мы в соцсетях
Сайт для профессионалов в сфере закупок

Портал Про-госзаказ.ру

Тут Вы найдете тысячи актуальных ответов на рабочие вопросы по законам №44-ФЗ и №223-ФЗ.

Зарегистрируйтесь на портале, чтобы быть в курсе всех изменений, это займет меньше минуты.

После регистрации Вам будет открыт доступ к видеолекциям по самым важным темам госзакупок.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Портал для специалистов в сфере закупок!

Чтобы скачать этот документ - необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

После регистрации Вы получите в подарок доступ записям вебинаров по Законам 44 – ФЗ и 223 –ФЗ


 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Портал для специалистов в сфере закупок!

Чтобы скачать этот документ - необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

После регистрации Вы получите в подарок - доступ к самым интересным видеотренингам по теме госзакупок в


 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль