Закупки научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Сложившиеся подходы и новые правила

9904
ГК РФ объединил в одну главу - главу 38 - правовое регулиро­вание научно-исследовательских, опытно-конструкторских и тех­нологических работ (далее все три вида работ называются обоб­щенно - НИОКР), основываясь, очевидно, на специфических чер­тах таких работ: наличии риска случайной невозможности испол­нения договоров, высокой степени научного творческого участия в выполнении работ, заинтересованности заказчика в личной ра­боте подрядчика.

А.В. Ермакова, канд. юрид. наук, зам. рук. экспертно-консультационного центра Института госзакупок РАГС

ГК РФ объединил в одну главу - главу 38 - правовое регулиро­вание научно-исследовательских, опытно-конструкторских и тех­нологических работ (далее все три вида работ называются обоб­щенно - НИОКР), основываясь, очевидно, на специфических чер­тах таких работ: наличии риска случайной невозможности испол­нения договоров, высокой степени научного творческого участия в выполнении работ, заинтересованности заказчика в личной ра­боте подрядчика. Законодатель последовательно обособляет ука­занные работы и в законодательстве о размещении заказов, вводя настолько мягкие условия для заказчиков, закупающих НИОКР, насколько вообще возможно смягчить режим закупок, не доводя его до режима "единственный источник по усмотрению заказчи­ка". В этой статье мы рассмотрим особенности закупки НИОКР.

Регистрация на портале:
Для получения полного доступа к порталу Про-госзаказ.ру необходимо зарегистрироваться.

1. Заказчик вправе провести конкурс (код НИОКР по ОКДП 004-93 - 7300000 "Интеллектуальная и материальная продукция, услуги по исследованиям и разработкам, нефинансовые немате­риальные активы", то есть НИОКР отсутствуют в "аукционном перечне" (утв. распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 № 236-р). Однако заказчик вправе также провести аукцион в элек­тронной форме или запрос котировок. Закупка НИОКР путем проведения открытого аукциона в электронной форме и запроса котировок может встретить логичное и верное возражение о том, что согласно ч. 4 ст. 10, ч. 2 ст. 42 Закона № 94-ФЗ на аукционах и способом запроса котировок покупается продукция "не по кон­кретным заявкам заказчика", в то время как НИОКР всегда про­водятся "по конкретной заявке заказчика". Вместе с тем практика госзакупок уже давно игнорирует этот аргумент, признавая воз­можным размещение заказов путем проведения аукционов и за­просов котировок на любые товары, работы, услуги, лишь бы были соблюдены ограничения начальной (максимальной) цены контракта. В большинстве случае заказчики, конечно, предпочи­тают проводить на закупку НИОКР конкурсы.

2. В соответствии с ч. 6 ст. 28 Закона № 94-ФЗ заказчик вправе установить значимость критерия "качество работ и (или) квали­фикация участника" до 45%. Такой вес фактически субъективно оцениваемого критерия в большинстве случаев дает возможность конкурсной комиссии заказчика выбрать заданного победителя. Как бы ни была велика скидка с цены, предложенная одним участ­ником размещения заказа, другой участник размещения все рав­но может набрать более высокий итоговый рейтинг заявки за счет высоких баллов поставленных членами комиссии по критерию "качество работ и (или) квалификация участника". Приведем пример. Предположим, что:

  • начальная (максимальная) цена контракта - 1 000 000 руб.;
  • участник № 1 предложил выполнить НИОКР за 100 руб.;
  • участник № 2 предложил выполнить НИОКР за 990 000 руб. Может ли участник размещения заказа № 2 победить в этом конкурсе? Да, конечно. Для того чтобы обеспечить его победу, ко­миссия рассчитывает итоговые рейтинги обеих заявок по крите­рию "Цена контракта":
  • рейтинг участника № 1 - 44,99;
  • рейтинг участника № 2 - 0,55. После этого комиссии становится понятно, какое количество баллов следует поставить каждому участнику, для того чтобы обеспечить победу участника № 2:
  • участнику № 2 следует присудить максимальный рейтинг - 45 (обеспечивается путем проставления каждым членом комис­сии 100 баллов заданному участнику);
  • участнику № 1 нельзя присудить более 0,56 (это значение полу­чилось путем: 45 + 0,55 - 44,99).

Согласно приведенному примеру даже при разнице в цене поч­ти в 100 000 раз участник, предложивший высокую цену, может стать победителем конкурса на закупку НИОКР

3. Заказчик вправе предусмотреть в конкурсной документации право сторон в процессе исполнения контракта изменить объем и цену закупленных работ на условиях ч. 6 ст. 9 Закона № 94-ФЗ.

4. Только при закупке научно-исследовательских работ заказ­чик вправе предусмотреть в проекте контракта, что привлечение субподрядчиков к выполнению работ допускается исключитель­но с согласия заказчика (ст. 770 ГК РФ).

5. Срок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе на выполнение НИОКР может составлять до 30 дней (ч. 1 ст. 28

Закона № 94-ФЗ), а при проведении обычных конкурсов этот срок не может превышать 10 дней.

6. В случае закупки поисковых (проблемно-ориентированных) научно-исследовательских работ в конкурсной документации мо­жет быть предусмотрено право заказчика заключить контракты в рамках одного лота с несколькими участниками (п. 8.3 ч. 4 ст. 22 Закона № 94-ФЗ) - победителями могут стать участники, предло­жившие разные направления исследований (в рамках общей темы) или альтернативные способы ведения работ.

7. НИОКР требуют закрепления в контракте особых условий сдачи-приемки и закрепления прав на результаты.

8. НИОКР, как правило, освобождены от НДС (подп. 16 и 16.1 п. 3 ст. 149 НК РФ).

9. Проигравшие участники часто недовольны тем, как комис­сия заказчика оценила их предложение выполнить НИОКР. Здесь важно заметить, что согласно ч. 3.2 ст. 60 Закона № 94-ФЗ в ФАС России, ином контрольном органе рассмотрение жалобы не про­водится в отношении результатов оценки заявок на участие в кон­курсе по критериям оценки заявок на участие в конкурсе, указан­ным в пп.1 и 1.1 ч. 4 ст. 28, т. е. рассмотрение жалобы не проводит­ся и по критерию "качество работ и (или) квалификация участни­ка конкурса". По этому вопросу существует богатая практика ФАС России. Основная масса жалоб в отношении конкурсов на НИОКР поступает на "необъективную оценку заявок" и боль­шинство таких жалоб признаются необоснованными со ссылкой на ч. 3.2 ст. 60 Закона № 94-ФЗ. Кстати, судебная практика всегда придерживалась такого же русла еще до вступления в силу Зако­на № 94-ФЗ и до появления ч. 3.2 ст. 60 Закона № 94-ФЗ. Во всех случаях, когда истцы ссылались на "необъективную оценку", "тен­денциозность" конкурсных комиссий, суды не принимали этих аргументов, указывая, что вне компетенции суда находятся во­просы определения лучших заявок, что это исключительная ком­петенция комиссии. Так, в одном деле суд указал, что «...предме­том рассмотрения дела о признании недействительными резуль­татов конкурса могут выступать лишь обстоятельства, касающие­ся соблюдения законодательно установленной процедуры кон­курса, но не вопросы, связанные с существом решения, принято­го конкурсной комиссией, а также мотивами, которыми руковод­ствовалась комиссия при оценке заявок на участие в конкурсе. Критерий качества работ и квалификации участника субъекти­вен и зависит от личных убеждений членов конкурсной комис­сии. Анализ содержания заявок на участие в конкурсе по крите­риям "качество работ" и "квалификация участника конкурса", определение того, кто из участников предложил лучшие либо худ­шие условия, относится к полномочиям конкурсной комиссии заказчика».

10. С 27 апреля 2011 г. согласно изменениям в Законе № 94-ФЗ бюджетное учреждение, являющееся исполнителем по контракту на выполнение НИОКР, вправе привлечь к выполнению работ субподрядчиков, не проводя для этого ни торгов, ни запросов ко­тировок, а просто заключив субподрядный договор, руководству­ясь п. 32 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ.

11. Если бюджетное учреждение выполняет НИОКР за счет "грантов", то для проведения конкретных исследований на усло­виях, предусмотренных грантодателями, бюджетное учреждение может заключать прямые договоры, не проводя конкурентных процедур (это правило также действует с 27 апреля 2011 г. (п. 33 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ)).

Все вышесказанное указывает на то, что заказчики при прове­дении закупок НИОКР оказываются в гораздо более льготных условиях, чем при осуществлении обычных закупок. Поэтому можно предугадать стремление многих заказчиков квалифициро­вать различные предметы своих закупок, как НИОКР. Напомним, что согласно ст. 769 ГК РФ по договору на выполнение научно-исследовательских работ (далее - НИР) исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика науч­ные исследования, а по договору на выполнение опытно-кон­структорских (далее - ОКР) и технологических работ - разрабо­тать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию. К спорным случаям отнесения работ (услуг) к НИОКР являются случаи закупки работ (услуг):

  • по разработке программного обеспечения - к технологической работе или опытно-конструкторской работе);
  • по созданию проектной документации - к опытно-конструк­торской работе;
  • консультационные услуги - к научно-исследовательской работе.

Полагаем, в этих и других спорных ситуациях надо квалифи­цировать указанные виды работ и услуг как НИОКР, если в этих работах (услугах) исходя из технического задания присутствует элемент новизны, если работы направлены на получение и приме­нение новых знаний, носят творческий характер, права на резуль­таты работ (услуг) могут быть зарегистрированы в Роспатенте (последнее условие не является обязательным, но его наличие подчеркивает принадлежность работ к НИОКР).

Напротив, указанные работы (услуги) нельзя квалифициро­вать как НИОКР, если при их проведении будет копироваться, по­вторяться, использоваться известная технология, работы (услуги) носят типовой, стандартный характер, будет осуществляться экс­пертиза готового продукта, документации и т. д.

Сказанное подтверждается и судебной практикой. Так, в одном деле судом рассматривался контракт на создание и ввод в опыт­ную эксплуатацию интернет-портала. Заказчик квалифицировал эту работу как НИР. Суд признал за НИР только некоторые работы, указанные в техническом задании заказчика: "создание технологии распределенного формирования, систематизации", "создание тех­нологии каталогизации, поиска и навигации", "создание и внедре­ние типовой технологии организации учебного процесса через Ин­тернет", "разработка и внедрение в опытную эксплуатацию типово­го набора инструментальных средств подготовки и ведения учеб­ного процесса в сетевом режиме", "разработка и передача в эксплуа­тацию распределенной электронной библиотеки портала" и ряд других. Еще одним аргументом в пользу квалификации работ как НИР для заказчика стало то, что на некоторые результаты работ были получены Свидетельства Роспатента ".что свидетельствует об уникальности созданного портала и о научно-исследователь­ском характере работ". Одновременно суд указал, что поставка, на­стройка и наладка программного обеспечения к НИР не относятся.

В постановлении суда кассационной инстанции по другому делу суд указал: "Спорный договор не относится к договорам на выполнение НИР либо ОКР, т. к. исполнитель обязался провести экспертизу уже существующего проекта, выполненного другим лицом. В рамках спорного договора никаких новых исследований или выполнения иной научной, конструкторской деятельности не осуществлялось". Еще в одном деле суд отметил следующее: "необходимо установить, какие именно действия были предметом спорного договора - создание новой технологии или копирование уже имеющегося технического решения. В случае если предметом договора было копирование уже имеющейся технологии, договор не может быть признан договором на выполнение НИОКР".

В завершение отметим, что заказчикам, желающим эффективно расходовать бюджетные средства на НИОКР, следует оправдывать описанный выше "смягченный" режим закупок, максимально кон­центрируя свое внимание на детализации технического задания и условиях проекта контракта в части приемки результата НИОКР.

Анонсы будущих номеров
    Подробнее


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Мероприятия

      Мероприятия

      Проверь свои знания и приобрети новые

      Посмотреть

      Самое выгодное предложение

      Самое выгодное предложение

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ЗАКУПОК

      Госзакупки.ру



      Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции сайта. Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

      Свидетельство выдано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
      Номер свидетельства ПИ № ФС77-70020 от 31.05.2017.

      


      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      Сайт для профессионалов в сфере закупок

      Портал Про-госзаказ.ру

      Тут Вы найдете тысячи актуальных ответов на рабочие вопросы по законам №44-ФЗ и №223-ФЗ.

      Зарегистрируйтесь на портале, чтобы быть в курсе всех изменений, это займет меньше минуты.

      После регистрации Вам будет открыт доступ к видеолекциям по самым важным темам госзакупок.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль
      Портал для специалистов в сфере закупок!

      Чтобы скачать этот документ, необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

      После регистрации Вы получите в подарок доступ к записям вебинаров по Законам 44 – ФЗ и 223 –ФЗ


       

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль
      Портал для специалистов в сфере закупок!

      Чтобы скачать этот документ - необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

      После регистрации Вы получите в подарок - доступ к самым интересным видеотренингам по теме госзакупок в


       

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль