Проект комплексных поправок в Закон № 223-ФЗ

4962
Министерством экономического развития России к концу июня 2014 года был подготовлен проект комплексных поправок в Закон № 223-ФЗ

Министерством экономического развития России к концу июня был подготовлен проект комплексных поправок в Закон № 223-ФЗ, предполагающий его значительную корректировку. В случае принятия поправок изменения коснутся закупок каждой компании, работающей по этому Закону. Законопроект содержит целый ряд конструктивных предложений по совершенствованию Закона № 223-ФЗ, однако не лишён и отдельных недостатков, устранение которых способствовало бы более эффективному достижению его целей.

Новеллы, предложенные Минэкономразвития России, предполагают, что объём Закона № 223-ФЗ увеличится почти вдвое. Впрочем, при условии своевременного ознакомления с новыми правилами, добросовестным заказчикам, уже сегодня соблюдающим требования Закона № 223-ФЗ, после принятия поправок станет работать только легче. А недобросовестным – сложнее.

Поправки в Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) были разработаны Министерством экономического развития России во исполнение поручения Правительства России. Целью этих поправок названо развитие конкуренции в регулируемой сфере. Нельзя не заметить, что предложенные поправки в целом развивают идеи законопроекта, подготовленного Минэкономразвития России в конце 2013 года и опубликованного на портале regulation.gov.ru 20 ноября. При этом новый законопроект, опубликованный на том же портале 26 июня, отличается куда большей проработанностью предлагаемых новелл. Большинство поправок из представленного министерством пакета и в самом деле устраняет препятствовавшие конкуренции пробелы законодательного регулирования и разрешает спорные вопросы, выявленные практикой применения Закона № 223-ФЗ.

Регистрация на портале:
Для получения полного доступа к порталу Про-госзаказ.ру необходимо зарегистрироваться.

Нельзя не отметить здравых подходов к регулированию закупочных механизмов, предложенных поправками. Предложенные министерством новеллы предусматривают существенное изменение большинства норм Закона № 223-ФЗ, однако изменения эти едва ли можно назвать ломкой сложившейся системы – скорее, это её радикальное совершенствование и приближение к принципам контрактной системы.

Однако общий вектор на сближение Закона № 223-ФЗ и практик контрактной системы имел своим побочным эффектом и то досадное обстоятельство, что в отельных частях законопроекта прослеживается механическое заимствование норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», которое само по себе едва ли может способствовать развитию конкуренции в сфере закупок, проводимых по Закону № 223-ФЗ. Обусловлено это значительными различиями в правовой природе и закупочной мотивации субъектов каждого из законов. Не идентичны и текущие уровни развития конкуренции в контрактной системе с одной стороны и в сфере закупок, проводимых по Закону № 223-ФЗ, с другой стороны. Этими базовыми различиями обуславливается и разница в методиках развития конкуренции в двух близких, но всё же обособленных сферах регулирования закупочной деятельности.

Уточнение терминов и понятий

Поправками в Закон № 223-ФЗ предлагается устранить ряд неясностей на уровне понятийного аппарата. Так, например, из текста закона наконец должен быть исключён термин «дочерняя организация», чем устраняется противоречие между Законом № 223-ФЗ и гражданским законодательством, поскольку до сегодняшнего дня термин «дочерняя организация» в Закона № 223-ФЗ имеет смысл, отличный от смысла, закреплённого в ст. 105 Гражданского кодекса РФ, ст. 6 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и ст. 6 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Предполагается и уточнение ст. 1 Закона № 223-ФЗ в той части, в которой перечисляются условия исключения компании из сферы действия данного закона. В текущей редакции ч. 2.1. ст. 1 Закона № 223-ФЗ основания для такого исключения сформулированы не вполне удобовразумительно, что оставляет известный простор для произвольного толкования. Новеллами предлагается установить в ст. 2 для определения таких организаций пять частей, при этом ключевой принцип исключения из сферы деятельности Закона № 223-ФЗ остаётся неизменным: сочетания доминирования частного капитала в уставном капитале с тем обстоятельством, что деятельность в качестве субъекта естественной монополии или организации коммунального хозяйства не является основной. При этом в каждой из частей закреплён ключевой параметр – одновременное выполнение перечисленными в организациями всех предусмотренных данной частью условий.

Статью 2 предлагается дополнить частями 2.1, 4, 5, 6 и 7, которыми легализуется и упорядочивается уже давно существующая практика использования всеми предприятиями холдинга единых закупочных стандартов или одного и того же положения о закупках. Отражение в законе зарекомендовавших себя частных инициатив вообще нельзя не отметить как признак развитого правового регулирования. В нынешней редакции Закона № 223-ФЗ практика присоединений юридического лица к положению о закупках другого юридического лица никак не отражена, хотя прямо и не возбраняется. Как правила пока такое присоединение осуществляется в форме копирования положений о закупок, но новеллы законопроекта могли бы упростить эту работу.

Аналогичным образом предлагается дополнить ст. 3 частями 11–14, которыми легализуется деятельность специализированной организации. Такие организации уже сегодня помогают заказчикам в проведении закупок, что не противоречит Закону № 223-ФЗ, однако новелла позволит формализовать их взаимодействие с заказчиком и, в частности, закрепить принципы договорной работы со специализированной организацией, осуществление специализированной организацией закупочной деятельности от имени заказчика и ответственности заказчика за все действия при проведении закупки, даже если эти действия осуществлялись специализированной организацией.

К важнейшим новеллам законопроекта следует отнести долгожданное уточнение понятия закупки в электронной форме, которое фигурирует и в действующей редакции Закона № 223-ФЗ, и в принятом в соответствии с ним Постановлении Правительства РФ от 21.06.2012 № 616, однако ни в самом законе, ни в подзаконных актах не раскрывается. В этих условиях правоприменители вынуждены толковать понятие электронной закупки по аналогии с законодательством о контрактной системе, что концептуально верно, но всё же не безусловно уместно в связи с различиями между закупками в рамках контрактной системы и закупками по Закону № 223-ФЗ. Как справедливо отмечается в пояснительной записке к законопроекту, такой пробел в понятийном аппарата оставлял широкий просто для произвольного толкования порядка исполнения требований об электронной закупке, и зачастую эти толкования отнюдь не служили целям развития конкуренции. Законопроектом предлагается закрепить в ч. 22 ст. 3.1 сложившееся в нынешней антимонопольной практике понимание закупки в электронной форме как закупки, осуществляемой посредством электронной торговой площадки.

Почти столь же важным уточнением понятийного аппарата является предложение определить в ч. 26 ст. 3.1 Закона № 223-ФЗ закрытую закупку как закупку, сведения о которой не публикуются в соответствии с частями 15 и 16 ст. 4 Закона № 223-ФЗ. Такое понимание закрытой закупки уже сегодня является общепризнанным в сфере применения Закона № 223-ФЗ, однако в силу отсутствия прямого законодательного запрета отдельные заказчики пытаются проводить фактически закрытые закупки и за пределами оснований, указанных в приведённых выше частях, что безусловно ограничивает конкуренцию за право заключения соответствующего контракта.

При этом долгожданным подарком для заказчиков может стать предлагаемое законопроектом дополнение ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ оговоркой о том, что заказчик вправе не публиковать предусмотренную этим законом информацию при проведении закупки у единственного поставщика. В настоящее время для неконкурентных закупок не предусматривается никаких исключений из требований об информационном обеспечении закупок, что многими заказчиками воспринимается как бессмысленное обременение. В самом деле, такое дополнительное требование действующей редакции Закона № 223-ФЗ об информационном обеспечении закупки у единственного поставщика является бессмысленным с точки зрения развития конкуренции и служит лишь цели облегчения контроля за прямыми закупками со стороны уполномоченных органов. В этом смысле отрадна готовность поступиться контрольными интересами ради возможности избавить заказчика от излишних обязанностей.

Наконец, закреплённый ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ перечень оснований для обжалования закупки предлагается дополнить пунктом 5, предоставляющим участнику закупки право жаловаться на нарушение заказчиком собственного положения о закупке или Закона № 223-ФЗ. Такая новелла весьма логична, поскольку, как показала судебно-административная практика последних двух лет, нарушение заказчика при проведении закупки в большинстве случаев не сводится к первым трём пунктам ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, а заключается именно в нарушении отдельных норм и принципов этого закона либо корпоративного положения о закупках. Этих же нарушений касается ряд составов нарушения Закона № 223-ФЗ, предусмотренных Кодексом об административных правонарушениях. Дополнение Закона № 223-ФЗ этой новеллой позволит участнику закупки при составлении жалобы не притягивать действия заказчика к составам ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», как это зачастую делается сегодня, а прямо указывать на нарушение той или иной нормы Закона № 223-ФЗ.

Уточняются законопроектом и термины, касающиеся способов закупок, о чём подробно будет сказано далее.

Способы закупок

Предлагаемая законопроектом редакция ч. 2 ст. 3 содержит перечень способов закупки, которые могут быть закреплены в корпоративном положении. На первый взгляд, это те же самые способы, которые предусмотрены законодательством о контрактной системе:

  • конкурс,
  • аукцион,
  • запрос котировок,
  • запроса предложений,
  • закупка у единственного поставщика.

Однако законопроектом сохранена важная особенность закупок, проводимых по Закону № 223-ФЗ: законодатель не диктует заказчику, как именно он должен реализовывать каждый из этих способов, а в частях 20–21 новой ст. 3.1 даже предлагает заказчику разнообразные варианты перечисленных в ч. 2 ст. 3 способов. Заказчик, как и прежде, сможет самостоятельно определять в положении о закупках случаи использования каждого из способов закупки. Сохранено и предусмотренное нынешней редакцией Закона № 223-ФЗ право заказчика проводить любой способ закупки в электронной форме, которое тем более актуально, что благодаря возможностям ведущих электронных площадок субъекты Закона № 223-ФЗ уже не первый год реализуют в электронной форме не только аукционы, но и иные способы проведения закупок из приведённого выше перечня, причём в общем объёме электронных закупок аукционы занимают меньше 10%. Таким образом, нельзя не признать того позитивного обстоятельства, что в предлагаемой ст. 3.1 фактически речь идёт не об ограничении заказчика в способах проведения, а об уточнении терминологии, которыми описываются эти способы.

Можно предположить, что это послужит единообразию используемой заказчиками терминологии без ограничения самих заказчиков в вариативности закупочного инструментария, тем более что почти все современные способы закупок в основе своей сводятся к тому перечню, который предлагается закрепить в ч. 2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. Например, неторговый способ выбора лучшей цены имеет едва ли не полудюжины различных наименований – запрос ценовых котировок, запрос котировок цен и т.п. Вопрос удачности термина «запрос котировок» и его соотношение с биржевой торговлей и Федеральным законом от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» остаётся за рамками данной статьи, но само по себе установление одного термина для каждого способа можно лишь приветствовать.

Статья 3.1 устанавливает базовые требования к конкурентным закупкам вообще и к каждому из способов закупок в частности. Эти требования касаются всего принципа выбора победителя (при проведении аукциона и запроса котировок – по цене; при проведении конкурса и запроса предложений – по совокупности условий) и срока проведения процедуры. Так, предполагается установить следующие минимальные сроки приёма заявок для каждого способа проведения закупки:

  1.  При проведении конкурса – 15 дней (ч. 13 ст. 3.1, предлагаемой законопроектом).
  2.  При проведении аукциона – 7 дней (ч. 15 ст. 3.1, предлагаемой законопроектом).
  3.  При проведении запроса котировок – 4 рабочих дня (ч. 13 ст. 3.1, предлагаемой законопроектом).
  4.  При проведении запроса предложений – 5 дней (ч. 19 ст. 3.1, предлагаемой законопроектом).

Частью 3 ст. 3.1 предлагается закрепить правило о том, что с момента внесения изменения в закупочную документацию до момента окончания приёма заявок должно оставаться не менее половины срока подачи заявок, предусмотренного положением о закупках для данной процедуры, при этом срок подачи заявок можно продлить в любой момент до его окончания.

Урегулированы законопроектом и минимальные требования к протоколам, составляемым в ходе закупки и по её результатам. В случае утверждения этих поправок в Закон № 223-ФЗ заказчик будет обязан составлять и публиковать по крайней мере протокол вскрытия конвертов и протокол результатов закупки. Перечень информации, содержащейся в каждом из этих протоколов, предлагается утвердить в Законе № 223-ФЗ частями 8 и 9 ст. 3.1. Здесь важно отметить, что по смыслу п. 3 ч. 9 будущей ст. 3.1. за заказчиком сохраняется право завершать неторговые конкурентные процедуры без выбора победителя. Такое толкование Закона № 223-ФЗ не противоречит его действующим нормам и устоялось за годы его применения. Однако прямо этот вопрос поправками не урегулирован, что можно отнести к недостаткам законопроекта, оставляющим простор для его произвольного толкования. Впрочем, этот пробел едва ли можно назвать самым существенным недостатком законопроекта, поскольку в целом его нормы не исключают применения сложившегося толкования неторговых процедур, описанного выше.

Отдельные недостатки

При всех достоинствах описанных выше новелл предлагаемая редакция поправок в Закон № 223-ФЗ не лишена отдельных недостатков как юредико-технического, так и концептуального характера.

В частности, предлагаемую формулировку п. 1 ч. 2.3 ст. 1, очевидно, необходимо дополнить словами «в части 2.1 настоящей статьи» после слов «от указанных». В предложенной редакции ч. 11 ст. 3.1 сказано о возможности взимания платы за участие в конкурентной закупке в соответствии с ч. 21 той же статьи, однако в ч. 21 ст. 3.1 нормы, касающиеся взимания оплаты за участие в закупке, отсутствуют.

Целесообразным представляется универсализировать понимание «дня» в нормах, предлагаемых законопроектом. Так, например, в ч. 17 ст. 3.1 речь идёт о рабочих днях, а в частях 13, 15 и 19 той же статьи при регулировании аналогичных отношений речь идёт просто о днях без указания на рабочие или календарные.

Нельзя полностью согласиться и с тезисом о том, что предложенные законопроектом новеллы способствуют достижению цели развития конкуренции.

Так, например, в предложенном законопроектом п. 1 ч. 18 ст. 3.1 методика проведения запроса предложений сводится к схеме, предусмотренной Законом «О контрактной системе», хотя в условиях конкурентного соревнования между потенциальными поставщиками возможны и более эффективные методики – в частности, реализуемый в электронной форме метод соревнования в режиме реального времени с улучшением ценовых и неценовых параметров предложений – в связи с чем указанный пункт законопроекта представляется излишним.

В целом ограничения ч. 20 ст. 3.1, касающиеся дополнительных этапов конкурных закупок, представляются чрезмерными и не способствующими конкуренции за право заключить контракт с использованием современных методов конкурентных закупок.

В частности, в той же ч. 20 ст. 3.1, предложенной законопроектом, в качестве этапа упомянуты конкурентные переговоры, использование которых в качестве элемента конкурентных способов закупки представляется сомнительным с точки зрения развития конкуренции. Тем более сомнительным представляется внесение изменений в закупочную документацию по итогам конкурентных переговоров – а вывод о возможности внесения изменений таким образом можно сделать на основе совместного толкования названной ч. 20 и ч. 21 той же статьи. При этом в ч. 3.1, предложенной законопроектом, не упоминаются многоэтапные закупки, хотя и в коммерческой закупочной практике, и в законодательстве о контрактной системе уточнение закупочной документации предусмотрено именно по итогам первого этапа двухэтапной закупки.

Не способствует развитию конкуренции и предложенная ч. 25 ст. 3.1 норма о взимании платы с победителя закупок, поскольку такая методика оплаты характерна лишь для рынков с неразвитой или отсутствующей конкуренций. В конкурентной среде используется т.н. «абонентская плата» участников электронных закупок, позволяющая за фиксированную сумму участвовать в неограниченном числе закупок в течение определённого периода времени, что стимулирует поставщика к активной конкуренции за право заключить контракт и при этом не вынуждает его включать плату за победу в закупки в стоимость контракта с заказчиком. Взимание же платы с победителя имеет своим неизбежным следствием увеличение расходов участника закупки, что в свою очередь влечёт снижение конкуренции между и увеличение цены контракта, заключаемого заказчиком по результатам закупки.

На основании сказанного выше представляется целесообразным сохранить все перечисленные достоинства законопроекта, но при этом уточнить отдельные формулировки законопроекта, дополнить его нормой о многоэтапных закупках и исключить из предложенной законопроектом ст. 3.1 пункт 1 ч. 18, пункт 4 ч. 20, пункт 4 ч. 21 и часть 25.

Дмитрий Казанцев, к.ю.н., начальник отдела правовой экспертизы B2B-Center

Подробные комментарии о последних изменениях в 223-ФЗ от экспертов Министерства экономического развития и ФАС РФ в цикле статей в журналах №6-12 "Госзакупки.ру".

Анонсы будущих номеров
    Подробнее


    Ваша персональная подборка

      Подписка на статьи

      Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

      Рекомендации по теме

      Мероприятия

      Мероприятия

      Проверь свои знания и приобрети новые

      Посмотреть

      Самое выгодное предложение

      Самое выгодное предложение

      Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

      Живое общение с редакцией

      ЭНЦИКЛОПЕДИЯ ЗАКУПОК

      Госзакупки.ру



      Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции сайта. Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

      Свидетельство выдано Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор)
      Номер свидетельства ПИ № ФС77-70020 от 31.05.2017.

      


      • Мы в соцсетях
      Сайт использует файлы cookie. Они позволяют узнавать вас и получать информацию о вашем пользовательском опыте. Это нужно, чтобы улучшать сайт. Если согласны, продолжайте пользоваться сайтом. Если нет – установите специальные настройки в браузере или обратитесь в техподдержку.
      Сайт для профессионалов в сфере закупок

      Портал Про-госзаказ.ру

      Тут Вы найдете тысячи актуальных ответов на рабочие вопросы по законам №44-ФЗ и №223-ФЗ.

      Зарегистрируйтесь на портале, чтобы быть в курсе всех изменений, это займет меньше минуты.

      После регистрации Вам будет открыт доступ к видеолекциям по самым важным темам госзакупок.

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль
      Портал для специалистов в сфере закупок!

      Чтобы скачать этот документ, необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

      После регистрации Вы получите в подарок доступ к записям вебинаров по Законам 44 – ФЗ и 223 –ФЗ


       

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль
      Портал для специалистов в сфере закупок!

      Чтобы скачать этот документ - необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

      После регистрации Вы получите в подарок - доступ к самым интересным видеотренингам по теме госзакупок в


       

      У меня есть пароль
      напомнить
      Пароль отправлен на почту
      Ввести
      Я тут впервые
      И получить доступ на сайт Займет минуту!
      Введите эл. почту или логин
      Неверный логин или пароль
      Неверный пароль
      Введите пароль