Проект комплексных поправок в Закон № 223-ФЗ

4924
Министерством экономического развития России к концу июня 2014 года был подготовлен проект комплексных поправок в Закон № 223-ФЗ

Министерством экономического развития России к концу июня был подготовлен проект комплексных поправок в Закон № 223-ФЗ, предполагающий его значительную корректировку. В случае принятия поправок изменения коснутся закупок каждой компании, работающей по этому Закону. Законопроект содержит целый ряд конструктивных предложений по совершенствованию Закона № 223-ФЗ, однако не лишён и отдельных недостатков, устранение которых способствовало бы более эффективному достижению его целей.

Новеллы, предложенные Минэкономразвития России, предполагают, что объём Закона № 223-ФЗ увеличится почти вдвое. Впрочем, при условии своевременного ознакомления с новыми правилами, добросовестным заказчикам, уже сегодня соблюдающим требования Закона № 223-ФЗ, после принятия поправок станет работать только легче. А недобросовестным – сложнее.

Поправки в Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) были разработаны Министерством экономического развития России во исполнение поручения Правительства России. Целью этих поправок названо развитие конкуренции в регулируемой сфере. Нельзя не заметить, что предложенные поправки в целом развивают идеи законопроекта, подготовленного Минэкономразвития России в конце 2013 года и опубликованного на портале regulation.gov.ru 20 ноября. При этом новый законопроект, опубликованный на том же портале 26 июня, отличается куда большей проработанностью предлагаемых новелл. Большинство поправок из представленного министерством пакета и в самом деле устраняет препятствовавшие конкуренции пробелы законодательного регулирования и разрешает спорные вопросы, выявленные практикой применения Закона № 223-ФЗ.

Регистрация на портале:
Для получения полного доступа к порталу Про-госзаказ.ру необходимо зарегистрироваться.

Нельзя не отметить здравых подходов к регулированию закупочных механизмов, предложенных поправками. Предложенные министерством новеллы предусматривают существенное изменение большинства норм Закона № 223-ФЗ, однако изменения эти едва ли можно назвать ломкой сложившейся системы – скорее, это её радикальное совершенствование и приближение к принципам контрактной системы.

Однако общий вектор на сближение Закона № 223-ФЗ и практик контрактной системы имел своим побочным эффектом и то досадное обстоятельство, что в отельных частях законопроекта прослеживается механическое заимствование норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», которое само по себе едва ли может способствовать развитию конкуренции в сфере закупок, проводимых по Закону № 223-ФЗ. Обусловлено это значительными различиями в правовой природе и закупочной мотивации субъектов каждого из законов. Не идентичны и текущие уровни развития конкуренции в контрактной системе с одной стороны и в сфере закупок, проводимых по Закону № 223-ФЗ, с другой стороны. Этими базовыми различиями обуславливается и разница в методиках развития конкуренции в двух близких, но всё же обособленных сферах регулирования закупочной деятельности.

Уточнение терминов и понятий

Поправками в Закон № 223-ФЗ предлагается устранить ряд неясностей на уровне понятийного аппарата. Так, например, из текста закона наконец должен быть исключён термин «дочерняя организация», чем устраняется противоречие между Законом № 223-ФЗ и гражданским законодательством, поскольку до сегодняшнего дня термин «дочерняя организация» в Закона № 223-ФЗ имеет смысл, отличный от смысла, закреплённого в ст. 105 Гражданского кодекса РФ, ст. 6 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и ст. 6 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Предполагается и уточнение ст. 1 Закона № 223-ФЗ в той части, в которой перечисляются условия исключения компании из сферы действия данного закона. В текущей редакции ч. 2.1. ст. 1 Закона № 223-ФЗ основания для такого исключения сформулированы не вполне удобовразумительно, что оставляет известный простор для произвольного толкования. Новеллами предлагается установить в ст. 2 для определения таких организаций пять частей, при этом ключевой принцип исключения из сферы деятельности Закона № 223-ФЗ остаётся неизменным: сочетания доминирования частного капитала в уставном капитале с тем обстоятельством, что деятельность в качестве субъекта естественной монополии или организации коммунального хозяйства не является основной. При этом в каждой из частей закреплён ключевой параметр – одновременное выполнение перечисленными в организациями всех предусмотренных данной частью условий.

Статью 2 предлагается дополнить частями 2.1, 4, 5, 6 и 7, которыми легализуется и упорядочивается уже давно существующая практика использования всеми предприятиями холдинга единых закупочных стандартов или одного и того же положения о закупках. Отражение в законе зарекомендовавших себя частных инициатив вообще нельзя не отметить как признак развитого правового регулирования. В нынешней редакции Закона № 223-ФЗ практика присоединений юридического лица к положению о закупках другого юридического лица никак не отражена, хотя прямо и не возбраняется. Как правила пока такое присоединение осуществляется в форме копирования положений о закупок, но новеллы законопроекта могли бы упростить эту работу.

Аналогичным образом предлагается дополнить ст. 3 частями 11–14, которыми легализуется деятельность специализированной организации. Такие организации уже сегодня помогают заказчикам в проведении закупок, что не противоречит Закону № 223-ФЗ, однако новелла позволит формализовать их взаимодействие с заказчиком и, в частности, закрепить принципы договорной работы со специализированной организацией, осуществление специализированной организацией закупочной деятельности от имени заказчика и ответственности заказчика за все действия при проведении закупки, даже если эти действия осуществлялись специализированной организацией.

К важнейшим новеллам законопроекта следует отнести долгожданное уточнение понятия закупки в электронной форме, которое фигурирует и в действующей редакции Закона № 223-ФЗ, и в принятом в соответствии с ним Постановлении Правительства РФ от 21.06.2012 № 616, однако ни в самом законе, ни в подзаконных актах не раскрывается. В этих условиях правоприменители вынуждены толковать понятие электронной закупки по аналогии с законодательством о контрактной системе, что концептуально верно, но всё же не безусловно уместно в связи с различиями между закупками в рамках контрактной системы и закупками по Закону № 223-ФЗ. Как справедливо отмечается в пояснительной записке к законопроекту, такой пробел в понятийном аппарата оставлял широкий просто для произвольного толкования порядка исполнения требований об электронной закупке, и зачастую эти толкования отнюдь не служили целям развития конкуренции. Законопроектом предлагается закрепить в ч. 22 ст. 3.1 сложившееся в нынешней антимонопольной практике понимание закупки в электронной форме как закупки, осуществляемой посредством электронной торговой площадки.

Почти столь же важным уточнением понятийного аппарата является предложение определить в ч. 26 ст. 3.1 Закона № 223-ФЗ закрытую закупку как закупку, сведения о которой не публикуются в соответствии с частями 15 и 16 ст. 4 Закона № 223-ФЗ. Такое понимание закрытой закупки уже сегодня является общепризнанным в сфере применения Закона № 223-ФЗ, однако в силу отсутствия прямого законодательного запрета отдельные заказчики пытаются проводить фактически закрытые закупки и за пределами оснований, указанных в приведённых выше частях, что безусловно ограничивает конкуренцию за право заключения соответствующего контракта.

При этом долгожданным подарком для заказчиков может стать предлагаемое законопроектом дополнение ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ оговоркой о том, что заказчик вправе не публиковать предусмотренную этим законом информацию при проведении закупки у единственного поставщика. В настоящее время для неконкурентных закупок не предусматривается никаких исключений из требований об информационном обеспечении закупок, что многими заказчиками воспринимается как бессмысленное обременение. В самом деле, такое дополнительное требование действующей редакции Закона № 223-ФЗ об информационном обеспечении закупки у единственного поставщика является бессмысленным с точки зрения развития конкуренции и служит лишь цели облегчения контроля за прямыми закупками со стороны уполномоченных органов. В этом смысле отрадна готовность поступиться контрольными интересами ради возможности избавить заказчика от излишних обязанностей.

Наконец, закреплённый ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ перечень оснований для обжалования закупки предлагается дополнить пунктом 5, предоставляющим участнику закупки право жаловаться на нарушение заказчиком собственного положения о закупке или Закона № 223-ФЗ. Такая новелла весьма логична, поскольку, как показала судебно-административная практика последних двух лет, нарушение заказчика при проведении закупки в большинстве случаев не сводится к первым трём пунктам ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, а заключается именно в нарушении отдельных норм и принципов этого закона либо корпоративного положения о закупках. Этих же нарушений касается ряд составов нарушения Закона № 223-ФЗ, предусмотренных Кодексом об административных правонарушениях. Дополнение Закона № 223-ФЗ этой новеллой позволит участнику закупки при составлении жалобы не притягивать действия заказчика к составам ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», как это зачастую делается сегодня, а прямо указывать на нарушение той или иной нормы Закона № 223-ФЗ.

Уточняются законопроектом и термины, касающиеся способов закупок, о чём подробно будет сказано далее.

Способы закупок

Предлагаемая законопроектом редакция ч. 2 ст. 3 содержит перечень способов закупки, которые могут быть закреплены в корпоративном положении. На первый взгляд, это те же самые способы, которые предусмотрены законодательством о контрактной системе:

  • конкурс,
  • аукцион,
  • запрос котировок,
  • запроса предложений,
  • закупка у единственного поставщика.

Однако законопроектом сохранена важная особенность закупок, проводимых по Закону № 223-ФЗ: законодатель не диктует заказчику, как именно он должен реализовывать каждый из этих способов, а в частях 20–21 новой ст. 3.1 даже предлагает заказчику разнообразные варианты перечисленных в ч. 2 ст. 3 способов. Заказчик, как и прежде, сможет самостоятельно определять в положении о закупках случаи использования каждого из способов закупки. Сохранено и предусмотренное нынешней редакцией Закона № 223-ФЗ право заказчика проводить любой способ закупки в электронной форме, которое тем более актуально, что благодаря возможностям ведущих электронных площадок субъекты Закона № 223-ФЗ уже не первый год реализуют в электронной форме не только аукционы, но и иные способы проведения закупок из приведённого выше перечня, причём в общем объёме электронных закупок аукционы занимают меньше 10%. Таким образом, нельзя не признать того позитивного обстоятельства, что в предлагаемой ст. 3.1 фактически речь идёт не об ограничении заказчика в способах проведения, а об уточнении терминологии, которыми описываются эти способы.

Можно предположить, что это послужит единообразию используемой заказчиками терминологии без ограничения самих заказчиков в вариативности закупочного инструментария, тем более что почти все современные способы закупок в основе своей сводятся к тому перечню, который предлагается закрепить в ч. 2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. Например, неторговый способ выбора лучшей цены имеет едва ли не полудюжины различных наименований – запрос ценовых котировок, запрос котировок цен и т.п. Вопрос удачности термина «запрос котировок» и его соотношение с биржевой торговлей и Федеральным законом от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» остаётся за рамками данной статьи, но само по себе установление одного термина для каждого способа можно лишь приветствовать.

Статья 3.1 устанавливает базовые требования к конкурентным закупкам вообще и к каждому из способов закупок в частности. Эти требования касаются всего принципа выбора победителя (при проведении аукциона и запроса котировок – по цене; при проведении конкурса и запроса предложений – по совокупности условий) и срока проведения процедуры. Так, предполагается установить следующие минимальные сроки приёма заявок для каждого способа проведения закупки:

  1.  При проведении конкурса – 15 дней (ч. 13 ст. 3.1, предлагаемой законопроектом).
  2.  При проведении аукциона – 7 дней (ч. 15 ст. 3.1, предлагаемой законопроектом).
  3.  При проведении запроса котировок – 4 рабочих дня (ч. 13 ст. 3.1, предлагаемой законопроектом).
  4.  При проведении запроса предложений – 5 дней (ч. 19 ст. 3.1, предлагаемой законопроектом).

Частью 3 ст. 3.1 предлагается закрепить правило о том, что с момента внесения изменения в закупочную документацию до момента окончания приёма заявок должно оставаться не менее половины срока подачи заявок, предусмотренного положением о закупках для данной процедуры, при этом срок подачи заявок можно продлить в любой момент до его окончания.

Урегулированы законопроектом и минимальные требования к протоколам, составляемым в ходе закупки и по её результатам. В случае утверждения этих поправок в Закон № 223-ФЗ заказчик будет обязан составлять и публиковать по крайней мере протокол вскрытия конвертов и протокол результатов закупки. Перечень информации, содержащейся в каждом из этих протоколов, предлагается утвердить в Законе № 223-ФЗ частями 8 и 9 ст. 3.1. Здесь важно отметить, что по смыслу п. 3 ч. 9 будущей ст. 3.1. за заказчиком сохраняется право завершать неторговые конкурентные процедуры без выбора победителя. Такое толкование Закона № 223-ФЗ не противоречит его действующим нормам и устоялось за годы его применения. Однако прямо этот вопрос поправками не урегулирован, что можно отнести к недостаткам законопроекта, оставляющим простор для его произвольного толкования. Впрочем, этот пробел едва ли можно назвать самым существенным недостатком законопроекта, поскольку в целом его нормы не исключают применения сложившегося толкования неторговых процедур, описанного выше.

Отдельные недостатки

При всех достоинствах описанных выше новелл предлагаемая редакция поправок в Закон № 223-ФЗ не лишена отдельных недостатков как юредико-технического, так и концептуального характера.

В частности, предлагаемую формулировку п. 1 ч. 2.3 ст. 1, очевидно, необходимо дополнить словами «в части 2.1 настоящей статьи» после слов «от указанных». В предложенной редакции ч. 11 ст. 3.1 сказано о возможности взимания платы за участие в конкурентной закупке в соответствии с ч. 21 той же статьи, однако в ч. 21 ст. 3.1 нормы, касающиеся взимания оплаты за участие в закупке, отсутствуют.

Целесообразным представляется универсализировать понимание «дня» в нормах, предлагаемых законопроектом. Так, например, в ч. 17 ст. 3.1 речь идёт о рабочих днях, а в частях 13, 15 и 19 той же статьи при регулировании аналогичных отношений речь идёт просто о днях без указания на рабочие или календарные.

Нельзя полностью согласиться и с тезисом о том, что предложенные законопроектом новеллы способствуют достижению цели развития конкуренции.

Так, например, в предложенном законопроектом п. 1 ч. 18 ст. 3.1 методика проведения запроса предложений сводится к схеме, предусмотренной Законом «О контрактной системе», хотя в условиях конкурентного соревнования между потенциальными поставщиками возможны и более эффективные методики – в частности, реализуемый в электронной форме метод соревнования в режиме реального времени с улучшением ценовых и неценовых параметров предложений – в связи с чем указанный пункт законопроекта представляется излишним.

В целом ограничения ч. 20 ст. 3.1, касающиеся дополнительных этапов конкурных закупок, представляются чрезмерными и не способствующими конкуренции за право заключить контракт с использованием современных методов конкурентных закупок.

В частности, в той же ч. 20 ст. 3.1, предложенной законопроектом, в качестве этапа упомянуты конкурентные переговоры, использование которых в качестве элемента конкурентных способов закупки представляется сомнительным с точки зрения развития конкуренции. Тем более сомнительным представляется внесение изменений в закупочную документацию по итогам конкурентных переговоров – а вывод о возможности внесения изменений таким образом можно сделать на основе совместного толкования названной ч. 20 и ч. 21 той же статьи. При этом в ч. 3.1, предложенной законопроектом, не упоминаются многоэтапные закупки, хотя и в коммерческой закупочной практике, и в законодательстве о контрактной системе уточнение закупочной документации предусмотрено именно по итогам первого этапа двухэтапной закупки.

Не способствует развитию конкуренции и предложенная ч. 25 ст. 3.1 норма о взимании платы с победителя закупок, поскольку такая методика оплаты характерна лишь для рынков с неразвитой или отсутствующей конкуренций. В конкурентной среде используется т.н. «абонентская плата» участников электронных закупок, позволяющая за фиксированную сумму участвовать в неограниченном числе закупок в течение определённого периода времени, что стимулирует поставщика к активной конкуренции за право заключить контракт и при этом не вынуждает его включать плату за победу в закупки в стоимость контракта с заказчиком. Взимание же платы с победителя имеет своим неизбежным следствием увеличение расходов участника закупки, что в свою очередь влечёт снижение конкуренции между и увеличение цены контракта, заключаемого заказчиком по результатам закупки.

На основании сказанного выше представляется целесообразным сохранить все перечисленные достоинства законопроекта, но при этом уточнить отдельные формулировки законопроекта, дополнить его нормой о многоэтапных закупках и исключить из предложенной законопроектом ст. 3.1 пункт 1 ч. 18, пункт 4 ч. 20, пункт 4 ч. 21 и часть 25.

Дмитрий Казанцев, к.ю.н., начальник отдела правовой экспертизы B2B-Center

Подробные комментарии о последних изменениях в 223-ФЗ от экспертов Министерства экономического развития и ФАС РФ в цикле статей в журналах №6-12 "Госзакупки.ру".



Подписка на статьи

Чтобы не пропустить ни одной важной или интересной статьи, подпишитесь на рассылку. Это бесплатно.

Мероприятия

Мероприятия

Проверь свои знания и приобрети новые

Посмотреть

Самое выгодное предложение

Самое выгодное предложение

Воспользуйтесь самым выгодным предложением на подписку и станьте читателем уже сейчас

Живое общение с редакцией


Рассылка



Все права защищены. Полное или частичное копирование любых материалов сайта возможно только с письменного разрешения редакции сайта. Нарушение авторских прав влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Номер свидетельства ЭЛ №ФС77-42679 от 16.11.2010.




  • Мы в соцсетях
Сайт для профессионалов в сфере закупок

Портал Про-госзаказ.ру

Тут Вы найдете тысячи актуальных ответов на рабочие вопросы по законам №44-ФЗ и №223-ФЗ.

Зарегистрируйтесь на портале, чтобы быть в курсе всех изменений, это займет меньше минуты.

После регистрации Вам будет открыт доступ к видеолекциям по самым важным темам госзакупок.

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Портал для специалистов в сфере закупок!

Чтобы скачать этот документ - необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

После регистрации Вы получите в подарок доступ записям вебинаров по Законам 44 – ФЗ и 223 –ФЗ


 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль
Портал для специалистов в сфере закупок!

Чтобы скачать этот документ - необходимо зарегистрироваться на портале Pro-goszakaz.ru 

После регистрации Вы получите в подарок - доступ к самым интересным видеотренингам по теме госзакупок в


 

У меня есть пароль
напомнить
Пароль отправлен на почту
Ввести
Я тут впервые
И получить доступ на сайт
Займет минуту!
Введите эл. почту или логин
Неверный логин или пароль
Неверный пароль
Введите пароль